設計專利侵害鑑定準則－美國Egyptian Goddess判例
陳宜誠律師，東吳法學碩士／台大電機碩士
我國法院實務所用之「專利侵害鑑定要點[1]」，為經濟部智財局所製作，對於法院並無拘束力，惟其係參酌當時美國法院最新實務判例所製作，因此為我國法院實務參酌採用於審理專利侵權訴訟案件。
如前期文章《台灣專利侵權訴訟案例剖析（五）》所述，該要點中關於新式樣(設計)專利侵害的鑑定原則，所規定之「視覺性設計整體是否相同或近似」及「是否包含新穎特徵」兩步驟，且皆成立才屬侵權，係參酌美國設計專利兩個重要的侵權訴訟判例，一為西元（下同）1871年美國聯邦最高法院的Gorham Co. v. White案[2]（以下簡稱Gorham案）判例，另一為1984年美國聯邦巡迴上訴法院（Court of Appeals for the Federal Circuit，簡稱CAFC）的Litton System, Inc. v. Whirlpool Corp.案[3]（以下簡稱Litton案）判例所製作。
但是，此二判準已被美國CAFC於2008年Egyptian Goddess v. Swisa案[4]（以下簡稱Egyptian Goddess案）中，經過其全院聯席庭(en banc)判決，所修正與廢棄。
因此，這個Egyptian Goddess案判例，對於美國設計專利侵權訴訟之影響相當廣泛與深遠，而筆者也認為我國法院實務所用之「專利侵害鑑定要點」亦應有所因應與變動，因此為文介紹其詳細內涵與提供因應建議如后。
Gorham案「實質相同」判準
首先，我們介紹用來決定「視覺性設計整體是否相同或近似」的Gorham「實質相同」判準究竟為何。
在圖一中，左方為Gorham公司的專利銀器設計，右方為White公司的兩個被控侵權餐具產品。雙方設計是否為「實質」相同，亦即被控產品的設計，是否落入專利設計的均等範圍內，即為爭點。
圖一，Gorham案專利設計（圖左）與侵權產品（圖中，圖右）（圖片來源：http://www.ipo.org/wp-content/uploads/2013/04/deathofgorham.pdf）
美國聯邦最高法院早於1871年，就藉由Gorham案的審理，確立了「普通觀察者檢測」（ordinary observer test，亦稱「實質相同檢測」）的設計專利侵權判斷原則，即法院應以普通觀察者的觀點，對於被控產品之設計及該專利之設計施予一般購買時之注意力，若兩者之近似欺騙了觀察者，使其產生混淆誤認，而誘使其購買被誤認之產品，則認為兩者為實質相同，被控產品之設計就侵害了該設計專利權。[5]
也就是說，在Gorham案中，美國最高法院是以「市場上的購買者」（a purchaser in the marketplace）來定義「普通觀察者」（ordinary observer），認為所謂的普通觀察者，係一法律虛擬的人物，為該案件事實的認定者，無論由法官或陪審團來擔任，「必須以一般觀察者於購買該等產品時的觀點，去判斷產品設計與專利設計，兩者的外觀是否實質相同（即產生混淆誤認），該等人士並不需要具有專業知識，觀察時亦不必考慮設計專利的新穎特徵」。
Litton案「新穎特徵」檢測
但是，美國CAFC於1984年的Litton案開始，除使用前述的「普通觀察者檢測」原則來判斷產品設計與專利設計的近似度外，又創設了所謂的「新穎特徵檢測」（point of novelty test）原則，來檢測被控侵權物是否包含專利設計之新穎特徵。而且，要這兩者都成立，才能判定為侵權。
在圖二中，圖左及圖中為Litton的設計專利之正面與背面圖式，圖右為被告Whirlpool的產品。
美國CAFC於該Litton案判決認為，被控侵權物品必須竊用設計專利之全部新穎特徵，始構成侵害。也就是說，該特徵必須是設計專利異於先前技藝的裝飾性特徵，且被控侵權物必須包含全部新穎特徵（此為全要件原則），但不必完全相同，只要達到近似之程度即足。
而且，該等新穎特徵通常係依專利申請歷程檔案（file wrapper）予以確定，而新穎特徵之分析應與顯而易知性之分析相同，得依申請、維護專利之程序中所引用的先前技藝，確認申請專利之新式樣範圍中的新穎特徵，並非與先前技藝僅有「細微不顯著差異」（the asserted point of novelty was not a “non- trivial advance” over the prior art），此稱為「非細微差異檢測」（non-trivial advance test）。
再者，新穎特徵的解釋係法律問題，應由法院決定。因此CAFC判定，該案雖經前述Gorham普通觀察者測試法，認為兩者外觀設計為實質相同，會造成一般購買者的「混淆誤認」，但是因為Whirlpool的產品並未包含Litton之特定新穎特徵，或具有顯著的新穎特徵，而不侵權。（請讀者自己看圖，自己判斷，看看你會不會也得到這個結論。）
美國CAFC在本案確立了除前述的「兩者外觀設計造成一般購買者的混淆誤認」的「普通觀察者」測試法外，還要經過「被告設計必須竊用設計專利之全部新穎特徵」的「新穎特徵」測試法，始構成設計專利侵害之兩段式判斷原則。
如許多學者所批判的，如此一來，CAFC就架空了原美國最高法院確定的「普通觀察者」測試法，並不是以一般市場購買者的整體視覺效果是否產生混淆誤認為判準，而以其自創的新穎特徵測試法為準，流於個別所謂新穎特徵的一一比對。如此一來，變得只要被控侵權產品的設計有一外觀特徵（法院於進行專利範為建構(Claim Construction)時，甚至常把外觀特徵與其功能特徵互相混淆），與設計專利的某一外觀特徵稍有不同，或具有所謂顯著新穎特徵(Point of Novelty)，法院就認為其未竊用專利設計的全部新穎特徵，就不會構成侵權。
例如，下圖三所示發生於1992年的Braun Inc. v. Dynamics Corp.案[6]（下稱Braun案），就屬一典型法院判斷與常識不同之案例。
圖三，從左到右，為Braun案的專利設計，被控產品設計，與最近的先前技藝的圖式。（圖片來源：http://www.ipo.org/wp-content/uploads/2013/04/deathofgorham.pdf）
於Braun案中，雖然美國CAFC認為被控產品的整體外觀設計（圖三中），明顯極為近似Braun的專利外觀設計（圖三左），而與最近之先前技藝（圖三右）不同，但因其並未具有專利設計頭部不同部分之外觀特徵，而獲判不侵權。
雖然Minka案中，法院認為專利設計與產品設計兩者的外觀視覺效果明顯相同（筆者也認為是這樣），僅於葉片根部連結處的設計有少許不同，德州地院仍以其建構之請求項功能特徵一一比對，發現有少許不同，而判其不侵權。而且，美國CAFC也以被控產品的設計具有新穎功能特徵[8]，而認其不侵權。
美國法院實務過去這個在審理設計專利侵害訴訟時，不待當事人申請，法院必須主動進行的「雙重檢測」（two-fold test）法則，即前述的「普通觀察者檢測」及「新穎特徵檢測」法則，這兩個檢測都要成立，被控侵權物才會被法院判定侵權，造成法院的判斷於普通常識有違，只要產品設計稍有差異，就能逃脫設計專利侵權的指控，而遭受眾多學者的批判。
如前文所述，過去美國法院實務在審理設計專利侵權案件時，法院必須主動進行「雙重檢測」（two-fold test），也就是說，需要經過「普通觀察者檢測」（ordinary observer test）及「新穎特徵檢測」（point of novelty test），這兩個檢測都要成立後，被控侵權物才會被法院判定侵權的舊判準，現已經被美國聯邦巡迴上訴法院（Court of Appeals for the Federal Circuit，以下簡稱CAFC）於2008年的Egyptian Goddess v. Swisa案[9]（以下簡稱Egyptian Goddess案）中，經過全院聯席庭(en banc)的判決，所修正與廢棄，而確立了此一新判準，筆者就將其詳述如后。
Egyptian Goddess案新判準
原告Egyptian Goddess公司有一個關於指甲拋光器（Nail Buffer）的D467,389設計專利（簡稱D389專利），2005年在美國德州北區聯邦地方法院控告Swisa公司與Dror Swisa（以下簡稱Swisa）的指甲拋光器產品侵害D389專利。被告提出不構成侵害的即決判決（Summary Judgment）的請求，地方法院准許被告的請求，並判定被告的指甲拋光器並未侵害D389專利。原告不服，向CAFC提出上訴，CAFC維持地方法院的判決，原告再向CAFC提出全院聯席（en banc）重新審理的請求，CAFC同意其請求。[10]
該案地院進行審理時，原依照CAFC於1995年Elmer v. ICC Fabricating, Inc.案[11]（下稱Elmer案）與Goodyear Tire & Rubber Co. v. Hercules Tire & Rubber Co.[12]等判例的要求，首先，如同發明專利，須進行該設計專利請求項的文義解釋，以確定其專利範圍[13]。然後，在涉嫌侵權的產品上尋找比對該專利範圍內的所有特徵，此為專利範圍的建構與涉嫌侵權產品的比對（Claim Construction），因為不具該設計專利的一項新穎特徵，即其第四面為光面外殼（「沒有摩擦面的第4面」），並不符全要件原則，而不侵權[14]。
但經上訴後，CAFC在本Egyptian Goddess案之全院聯席判決中，首先廢棄了自己先前Elmer案等的判例見解，認為地方法院不應該對於設計專利的權利範圍，如同發明專利般進行詳細的文義解釋，去做所謂的專利範圍建構與比對（claim construction），改為僅以肉眼直接觀察設計專利的圖式與侵權產品的設計。
CAFC並如前期文章《解析設計專利侵害之整體視覺印象與新穎特徵之間的迷思－從智慧財產法院101民專上52號民事二審判決談起（2/4）》所述，認為地院應該沿用美國最高法院於Whitman Saddle案[15]的見解，將設計專利與先前技藝的比對包含於普通觀察者檢測之中，且不採用兩段式檢測，也沒有建立一個獨立的所謂新穎特徵檢測的必要。
CAFC認為，法院應先比對設計專利與先前技藝之間的差異，來檢視其「新穎的設計特徵」（以下簡稱新穎特徵）究竟為何，然後再比對設計專利與被告設計，檢視是否被告設計中有原告設計專利的新穎特徵。而且，審視所有的新穎特徵與所有設計與產品的比對工作，必須被視為一般觀察者檢測的一部分來進行，而不是一個獨立的新穎特徵檢測來進行。
也就是說，於此判決， CAFC同時也廢棄了Litton案的「新穎特徵檢測」（points of novelty test）以及該新穎特徵必須與先前技藝有「非細微差異檢測」（non-trivial advance test）等原則，認為法院不該再斤斤計較個別特徵的吻合與否，不應過於注重設計專利的局部或個別的新穎設計特徵，而回歸以Gorham案之「普通觀察者檢測」（ordinary observer test）的實質相同（substantial similarity）原則，為唯一的設計專利侵權判斷檢測原則，並以更近似的先前技藝（prior art）的存在與否為例外，來限縮設計專利範圍的均等擴張，以進行侵權判斷。
因此，在此Egyptian Goddess案判決後，美國法院實務對於設計專利侵權判斷準則是改變成這樣的：原則上，法院不進行專利範圍建構，而應以普通觀察者的觀點，用肉眼對於被控產品之設計及該專利之設計施予一般市場購買者購買時之注意力，若兩者之近似欺騙了觀察者，使其產生混淆誤認，而誘使其購買被誤認之產品，則認為兩者為實質相同，被控產品之設計就侵害了該設計專利權。但若有先前技藝存在，且被控設計與該設計專利之近似程度不比被控設計與先前技藝的近似程度更為接近，則應認定被控設計並未落入該設計專利的保護範圍內。
也就是說，美國法院實務對於設計專利的新Egyptian Goddess判準是：『若被控侵權物的外觀設計與設計專利之保護範圍中之視覺性設計整體相同或近似，即具有相同或相似的整體外觀視覺效果，而造成以一般市場購買者購買時相同注意力觀察者的「混淆誤認」(confused)，就足以認定其落入專利權範圍內，除非「有更近似於被控設計的先前技藝存在」』。
此判準前段，法院應回歸使用Groham「普通觀察者檢測」之設計專利侵權判斷原則，重點是在用肉眼判讀兩造設計的近似度，是否已經造成一般消費者之混淆誤認。（註：這點頗類似於商標的侵權判斷上，有關其「識別性」的判斷原則。而在美國法院有關商標侵權實務上，控方常提出由第三方所作之市調報告，來協助法院／陪審團判定是否侵權，而被告也可提出其自己的第三方市調報告來據以反駁。在設計專利侵權訴訟的識別性判斷上，是否也會有如此發展，仍有待觀察。）
該判準後段，法院則以有無與被控侵權設計更近似之先前技藝存在，來「阻卻」專利保護範圍依均等論（Doctrine of Equivalence）「實質相同」之擴張。所以，若被告提出更近似的先前技藝存在的事實證據，則為先前技藝的阻卻，若得到法院的認可，就可用來限縮該設計專利之保護範圍，排除其近似度的擴張，而不侵權。
因此，若以此2008年的新Egyptian Goddess判準適用在舊案例上，例如前期文章《美國設計專利判例解析－Egyptian Goddess（上）》所述的Litton案，Braun案，以及Minka案等，我們會發現，結果都會極為不同，但筆者認為都較符合一般人的認知。
而從美國法院晚近判決觀之，此一新判準的應用，也讓法院關於專利設計與侵權產品是否近似的判斷，能比較符合大眾一般的認知，而具有可預期性，我們簡述如下。
例如，我們以2011年之Victor Stanley v. Creative Pipe案[16]（下稱Victor案）為例。於該案，法院就認為，儘管被控侵權產品設計，與專利設計有少許不同，且具有與先前技藝相同的特徵，但法院以普通購買者的一般注意力，觀察專利設計（下圖中）與被控侵權產品（下圖右），認為兩者的外觀設計為實質相同，而與最近的先前技藝（下圖左）較為不同，因而判決侵權。
我們再以前期文章《馬桶也要設計 不侵權案例簡析》所述之2013年McIntire v. Sunrise Specialty Company案[17]為例。
圖七，Mclntire公司之USD534,254S馬桶專利設計，設計特徵包括：馬桶邊下面的一排的珠珠與窄條裝飾、前端圓形喉結突出形狀等。（圖片來源：USPTO）
圖八，被控侵權之Sunrise馬桶產品照片（照片來源：
法院即將該案原告專利設計（圖七）和被控侵權產品的設計（圖八）做比較，認為在一般消費大眾眼中，兩者的差異是非常明顯的（尤其是專利設計的馬桶邊下面的那一排珠珠與窄條裝飾），「沒有理由讓陪審團員在一般情況下會認為有侵權事實」，而判定不侵權。
我國法院實務判準的因應建議
依照我國現行法院實務所採之「專利侵害鑑定要點」，法院比對系爭專利與被控侵權物是否相同或近似時，即進行「實質相同檢測」時，應以普通消費者之觀點為之[18]，與前述美國法院實務見解「普通觀察者檢測」相同，筆者認為無須更動。
惟我國法院實務後續進行之「新穎特徵檢測」，進行新穎特徵之分析與比對（claim construction），還有解釋申請專利之設計範圍時，應依該新式樣（設計）所屬技藝領域中具有通常知識者之觀點予以解釋[19]，而非一般市場購買者之觀點[20]等規定，因為獨立的新穎特徵檢測過於注重局部或個別的新穎設計特徵，違背設計專利「整體觀察」判斷原則，而廢棄新穎特徵檢測，。皆已被美國法院實務於前述Egyptian Goddess案判例廢棄，不能延用。
尤其此「被告設計必須竊用設計專利之全部新穎特徵」始構成侵害之原則，筆者認為更應該廢棄才是。而且，美國法院實務已用是否「有更近似於被控設計的先前技藝存在」，來替代此「新穎特徵檢測」原則，筆者認為我國法院實務也應從之，應將設計專利侵害認定回歸於單一的「普通觀察者檢測」原則，不要再進行「是否包含新穎特徵」的檢測步驟才對。
另外，如前期文章《解析設計專利侵害之整體視覺印象與新穎特徵之間的迷思－從智慧財產法院101民專上52號民事二審判決談起（1/4）》所述，歐盟設計侵害認定中採用的「適度認知使用者」的「整體印象檢測」與「設計自由度之考量」，也未見有新穎特徵之分析與比對。
筆者更非常同意該文作者葉雪美的看法，既然我國施行新修正之專利法，已經開放部分設計之保護，申請人可將產品設計中的新穎特徵以部分設計之形式提出申請，則將來我國法院實務，對於設計專利案件的侵權鑑定，如同美國CAFC於Egyptian Goddess案表達的見解，就不該再斤斤計較個別特徵的吻合與否，所以法院應沒有進行新穎特徵之分析與比對的需要才是。
下面我們把該案新式樣（設計）專利之設計（圖九）與被控侵權產品的設計（圖十）作比對，並以第74206026號「婦科用塑膠或塑鋼鴨嘴」新型專利為例（圖十一）作比較，如下所示。
圖九，第090304579號『陰道擴張器』專利案（新式樣第0868
若採用Egyptian Goddess新判準，則法院既然已經依系爭專利圖說圖面並參酌創作說明，比對系爭專利（圖九）與系爭產品（圖十）之視覺性設計後可知，兩者之構成元件均包括上框體、下框體、前柄部、後柄部、螺栓及螺帽，各元件之間的造形比例及設計構成以及整體輪廓形狀等均近似，整體觀之，應認為系爭產品與系爭專利「視覺性設計整體」近似。
則被告所爭執之圓弧形凸耳及柄部表面之凹槽止滑紋等不同處，其佔整體設計僅有微小比例，即使兩細部設計均未見於系爭專利，仍不影響整體設計近似之比對結果，且被控侵權物品的設計（圖十）較接近於系爭專利設計（圖九），而不近似於習知技藝的設計（圖十一），所以並無更近似的先前技藝可為阻卻事由，應判定為侵權。
筆者認為若採用Egyptian Goddess新判準，法院就並不再需要如該判決所示的，須繼續進行專利與產品設計新穎特徵的拆解與判斷步驟，認為系爭產品與系爭專利，有3 項差異點[21]，而得出產品不侵權的結論。[22]
筆者藉由本文將此美國設計專利之Egyptian Goddess最新判準內容詳述如上，希望能夠讓讀者了解其內涵與應用方式，而能對您的工作有所助益。
[1] 經濟部智慧財產局於民國93年10月4日 在網站上發布「專利侵害鑑定要點草案」，並送司法院。司法院秘書長於93年11月2日 以秘台廳民一字第0930024793號函將該要點送各法院參考；臺灣高等法院嗣於93年11月8日 以院信文速字第0930107665號函，將該要點送各法院提供法官參考。嗣後，我國法院實務在法院專利侵權民事訴訟案件中，無論是原、被告所出具之專利侵害鑑定報告，或兩造合意由法院指定鑑定機構所出具之鑑定報告，概依該要點所載之內容。參台灣專利侵權訴訟案例剖析（一）。
[2] Gorham Co. v. White, 81 U.S.
[3] Litton System, Inc. v. Whirlpool Corp., 728 F 2d 1423, 1444, 221 USPQ97, 109 (Fed. Cir. 1984).
[4] Egyptian Goddess, Inc. et al. v. Swisa, Inc. et al., Case No. 2006-1562, 543 F .3d 665 (Fed. Cir., September 22, 2008) (Bryson, J.) (en banc), http://www.cafc.uscourts.gov/images/stories/opinions-orders/06-1562.pdf.
[5] “If in the eye of an ordinary observer giving such attention as a purchaser usually gives, two designs are substantially the same, if the resemblance is such as to deceive such an observer, inducing him to purchase one supposing it to be the other, the first one patented is infringed by the other.” See note [2].
[6] Braun Inc. v. Dynamics Corp. of America 975 F .2d 815, 24 USPQ2d 1121 (Fed. Cir. 1992).
[7] Minka Lighting, Inc. v. Craftmade Int’l., Inc., 2004 U.S.
[8] “the drawings contain features that are not part of the patented design, e.g. if the drawings contain functional features or if there is a point of novelty to consider.” See note [7].
[9] Egyptian Goddess, Inc. et al. v. Swisa, Inc. et al., Case No. 2006-1562, 543 F .3d 665 (Fed. Cir., September 22, 2008) (Bryson, J.) (en banc), http://www.cafc.uscourts.gov/images/stories/opinions-orders/06-1562.pdf.
[11] Elmer v. ICC Fabricating, Inc., 67 F .3d 1571, 36 USPQ2d 1417 (Fed. Cir. 1995).
[12] Goodyear Tire & Rubber Co. v. Hercules Tire & Rubber Co. , 162 F .3d 1113 (Fed. Cir. 1998).
[13] 法院將上圖所示該設計專利的專利範圍，詮釋為這樣的一段文字敘述，”A hollow tubular frame of generally square cross section, where the square has sides of length S, the frame has a length of approximately 3S, and the frame has a thickness of approximately T = 0.1S; the corners of the cross section are rounded, with the outer corner of the cross section rounded on a 90 degree radius of approximately 1.25T, and the inner corner of the cross section rounded on a 90 degree radius of approximately 0.25T; and with rectangular abrasive pads of thickness T affixed to three of the sides of the frame, covering the flat portion of the sides while leaving the curved radius uncovered, with the fourth side of the frame bare.” See note [1].
[14] Swisa’s allegedly infringing product did not incorporate the “point of novelty” of the ’389 patent, which the court identified as “a fourth, bare side to the buffer.”, Egyptian Goddess, Inc. v. Swisa, Inc., Civil Action No. 3:03-CV-0594-N (N.D. Tex. Dec. 14, 2005).
[15] Smith v. Whitman Saddle Co., 148 U.S.
[17] McINTIRE v. SUNRISE SPECIALTY COMPANY, NO. CIV. S-11-2495 LKK/CKD.
[19] 見專利侵害鑑定要點第50頁。其認為所謂該設計所屬技藝領域中具有通常知識者，係一虛擬之人，具有該設計所屬技藝領域中之通常知識及普通設計能力，而能理解、利用申請時（申請日之前，主張優先權者為優先權日之前，不包括申請日或優先權日）之先前技藝。通常知識，指該設計所屬技藝領域中已知的普通知識，包括習知或普遍使用的資訊以及教科書或工具書內所載之資訊，或從經驗法則所瞭解的事項。
[21] 系爭產品於「上下框體之樞接端之近樞接點處」有『凸耳』設計，該設計功能為補強作用；系爭專利物品則係平整端面，無此項設計，原告提出之專利鑑定報告第4 頁中間及第6 頁上半段，亦有類似之陳述。 系爭產品其上框體柄部外側之螺帽於旋轉到底後，上下框體邊緣呈現180 度之平面狀態；系爭專利物品則呈145 度。 系爭產品柄部下端凹槽處，設有止滑之條紋；系爭專利之物品則無，參智慧財產法院97年度民專訴字第36號民事判決理由書。
[22] 況且，既使我們以僅適用於發明與新型專利的侵權判斷準則的全要件原則觀之，先作專利範圍的建構，然後與產品特徵，依全要件原則作一對一特徵比對。則該專利範圍的所有特徵，在被控侵權物品上都能找到，則被控侵權產品僅增加專利範圍所無的特徵，如方型的器口延伸，圓弧形凸耳及柄部表面之凹槽上的止滑紋等，都不能阻礙產品被判侵權的成立才是。
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陳律師您好:
問題是關於Whitman的三方測試原則仍然有效時，
以下將其細分為下面三點:
1.請問Whitman是否建立了一個判斷原則如下:
比較前案與設計專利的差異，並比較被告產品與設計專利的差異，
2.如果Whitman建立了上述原則，
比較被告產品較接近前案或系爭專利，當被告產品較接近前案，
3.前述的Whitman原則跟Egyptian原則彼此間的關
是互斥、擇一或有驗證的先後關係?(例如先驗證whitm
謝謝您
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簡單來說，Whitman三方檢測法只是手段，至於侵權判斷的標準，
首先，該Whitman案的見解是：＂將設計專利與先前技藝的比對包含於
再來，Eqyptian Goddess案的見解是：＂CAFC在本Egyptian Goddess案之全院聯席判決中，首先廢棄了自己先前Elme
CAFC並如前期文章《解析設計專利侵害之整體視覺印象與新穎特
CAFC認為，法院應先比對設計專利與先前技藝之間的差異，
也就是說，於此判決， CAFC同時也廢棄了Litton案的「
因此，在此Egyptian Goddess案判決後，
也就是說，美國法院實務對於設計專利的新Egyptian Goddess判準是：『
此判準前段，法院應回歸使用Gorham「普通觀察者檢測」
該判準後段，法院則以有無與被控侵權設計更近似之先前技藝存在，
