2019年3月13日 星期三

告訴權的捨棄或拋棄皆應獲得承認。

雙方都自願同意不提告,或者已經白紙黑字寫成和解契約了,而對方也如約履行了,另一方還可以反悔提告嗎?例如被害人收下賠償金後復提出告訴,或例如有寫和解書,而且和解書中寫好不能再追究民刑事責任,但後來反悔又提告
我們一般人都覺得這個反悔提告,很不OK,法院應該不受理,不是嗎?但照著最高法院的見解,告訴權是不能捨棄或拋棄的,所以反悔提告是可以的,和解協議等於是簽假的,這樣對嗎?
我國法院實務並不承認告訴權可以預先捨棄或拋棄。
* 最高法院90年台非字第16號刑事判決:
「告訴權之預為捨棄或拋棄,而刑事訴訟法並無預行捨棄或拋棄告訴權之規定,自不得預行捨棄或拋棄,其縱有捨棄或拋棄之意思表示,亦屬無效。」
但,何賴傑教授的鑑定意見及雲林地方法院,有不同於前揭最高法院的看法,認為無論依刑事訴訟法理或我國刑事政策及憲法依據,告訴權的捨棄或拋棄皆應獲得承認
* 臺灣雲林地方法院 105年度交簡字第103號刑事簡易判決:
「本案送請何賴傑教授進行法律意見鑑定,鑑定問題為:「告訴權捨棄之法理依據為何?行使時點是否有限制?向警方、檢察官、法院以外之人可否捨棄?是否承認默示之告訴權捨棄?如何表達才能認為是捨棄告訴權?我國法下是否宜承認告訴權捨棄?本案告訴是否合法?」」
引述何賴傑教授鑑定意見如下:
(1)日本法律並無告訴權捨棄之規定,惟法院實務不承認告訴權得捨棄,惟學者有採肯定見解;德國刑事訴訟法亦無告訴權捨棄之明文,但帝國法院(RGSt 76,345 ;77,157)肯認告訴權捨棄制度,並認為告訴人捨棄告訴之意思表示,只要是向有權受理告訴之國家機關為之,即生告訴權失效之效力;聯邦最高法院承續帝國法院之見解(BGH LM StGB §194 Nr . 5;BGH NJW 1957,1368),學說對法院見解亦無疑義,均承認告訴權得捨棄。關於訴訟行為之捨棄,德國學說認為縱使法無明文,原則上也是合法,只要該訴訟行為是行為人的權利而非義務。德國實務及通說亦均認為告訴權捨棄之法律效果,如同告訴權之撤回,一旦捨棄告訴權,告訴人即不得再提出告訴。
(乙)從司法利益而言,告訴捨棄制度的優點更勝於告訴撤回。避免程序浪費:告訴撤回使已進行之刑事程序歸於無益,告訴權捨棄可使國家偵審機關不必再進行無益之刑事程序。告訴權捨棄能讓刑事程序之法律關係儘早確定,讓被告早日回歸社會。被告為儘早擺脫刑事程序,會盡力與被害人達成和解,一旦達成和解,被告與被害人得以告訴權捨棄方式確定其法律關係,而不必先提出告訴再撤回告訴;告訴權捨棄之程序對法院及當事人便利及符合效益。
(丙)鄉鎮市調解條例第27條第1 項規定,調解經法院核定後,告訴權人就該事實即不得再行告訴。此雖無捨棄告訴之名,卻有捨棄告訴之實,可知立法者並非完全拒卻告訴權捨棄制度。
(丁)我國實務不承認告訴權捨棄之見解,並不妥適。無論依刑事訴訟法理或我國刑事政策及憲法依據,告訴權捨棄皆應獲得承認。
請詳參以下本案地院判決全文:
http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx…
關於昨天聊到的 #捨棄告訴
另外再分享兩個案例:
1.雲院105年度交簡字第103號判決
此案是被害人收下賠償金後復提出告訴
比較特別的是法官有請政治大學法學院 #何賴傑教授 就[捨棄告訴]做法律意見之鑑定。
引述鑑定意見:
(1)日本法律並無告訴權捨棄之規定,惟法院實務不承認告訴權得捨棄,惟學者有採肯定見解;德國刑事訴訟法亦無告訴權捨棄之明文,但帝國法院(RGSt 76,345 ;77,157)肯認告訴權捨棄制度,並認為告訴人捨棄告訴之意思表示,只要是向有權受理告訴之國家機關為之,即生告訴權失效之效力;聯邦最高法院承續帝國法院之見解(BGH LM StGB §194 Nr . 5;BGH NJW 1957,1368),學說對法院見解亦無疑義,均承認告訴權得捨棄。關於訴訟行為之捨棄,德國學說認為縱使法無明文,原則上也是合法,只要該訴訟行為是行為人的權利而非義務。德國實務及通說亦均認為告訴權捨棄之法律效果,如同告訴權之撤回,一旦捨棄告訴權,告訴人即不得再提出告訴。
(乙)從司法利益而言,告訴捨棄制度的優點更勝於告訴撤回。避免程序浪費:告訴撤回使已進行之刑事程序歸於無益,告訴權捨棄可使國家偵審機關不必再進行無益之刑事程序。告訴權捨棄能讓刑事程序之法律關係儘早確定,讓被告早日回歸社會。被告為儘早擺脫刑事程序,會盡力與被害人達成和解,一旦達成和解,被告與被害人得以告訴權捨棄方式確定其法律關係,而不必先提出告訴再撤回告訴;告訴權捨棄之程序對法院及當事人便利及符合效益。
(丙)鄉鎮市調解條例第27條第1 項規定,調解經法院核定後,告訴權人就該事實即不得再行告訴。此雖無捨棄告訴之名,卻有捨棄告訴之實,可知立法者並非完全拒卻告訴權捨棄制度。
(丁)我國實務不承認告訴權捨棄之見解,並不妥適。無論依刑事訴訟法理或我國刑事政策及憲法依據,告訴權捨棄皆應獲得承認。
判決書請見下附之連結。
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2.中院107年度交易字第1799號判決
此案是有寫和解書,而且和解書中寫好不能再追究民刑事責任,但後來反悔又提告。
引述判決內容:
查本案被告張家瑋與告訴人郭珈諭於車禍發生後,曾於106 年11月21日簽立和解書乙紙,其上雖載明:「乙方郭珈諭…並拋棄民刑事訴訟法上一切追訴…。」等語(見偵15802 號卷第29頁),惟依據前揭說明,告訴人郭珈諭縱曾於訴訟外拋棄告訴權,但仍非不得於法定告訴期間內依法就告訴乃論之罪提出告訴,是本案告訴人郭珈諭於車禍(106 年11月21日)後之6 月個內之107 年3月9 日具狀向臺灣臺中地方檢察署對被告張家瑋提出本案告訴,其告訴為合法,本院自得就本案車禍予以審判,先予指明。
另被告前曾與告訴人郭珈諭達成和解,此有和解書一份可憑(見偵15802 號卷第29頁),另告訴人郭珈諭亦申領強制汽車保險給付,此有本院審理期日筆錄為參(見本院卷第36頁),告訴人郭珈諭所受損害部分已受部分填補,嗣惟因告訴人郭珈諭事後認其傷勢較重,原達成和解之金額不足以彌補其所受損害,故再提起本案告訴,然因被告、告訴人郭珈諭對於被告是否應再賠償及賠償金額有所爭執,致無法達成和解
JIRS.JUDICIAL.GOV.TW
臺灣雲林地方法院刑事簡易判決105年度交簡字第103號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丁國能上列被告因過失傷害案件,經檢察官提起公訴(104年度調偵字第444號),因被告自白犯罪,本院認為宜以簡

既然約都簽了,該付的專利授權金就付,也應該配合查帳才是。

假如你不是郭老闆,不像他那樣財大氣粗的各位若碰到類似事情,你最好不要這樣做或這樣說,因為這樣不但於事無補,微軟還可以加告你毀損商譽。
以一般的OEM(製造代工)來說,代工廠只負責生產製造,由其客戶提供產品的規格與設計,而專利權人當然可以提訴以阻止他人「製造、販售、要約、使用、進口」涉嫌侵權產品的行為,所以,微軟身為專利權人,當然可以在美國對鴻海(代工廠)及/或鴻海的客戶(郭董說是華為)提告。微軟選擇單獨或先對鴻海提告,隨著訴訟進行更多證據浮現,再加告其客戶,而不單獨或先對鴻海的客戶(真正的侵權者)提告,這是其訴訟策略,其實沒有什麼好讓郭老闆開記者會說嘴的。
而且,絕大部分的OEM代工合約,都會敘明由委託者(負責產品的規格與設計)保證其委託代工產品並未侵害他人的智慧財產權,並承擔所有相關智財訴訟費用,包括律師費等。所以,鴻海接受客戶委託OEM代工的產品,若有涉及侵害他人智財權,所有應訴與賠償等損失,自然由其客戶依據OEM代工合約吸收,不會對鴻海產生任何損失。(例如高通提告OEM代工蘋果公司iPhone的四家台灣廠商未支付專利授權費用,蘋果公司就發表聲明,會承擔所有訴訟費用與可能有的賠償金額,讓這個訴訟與台廠無關。)
而在ODM(設計代工)的關係裡,ODM代工廠不只負責生產製造,連產品的規格與設計都包了,也就是所謂的無牌/白牌產品的設計與製造者,而其客戶只負責品牌的行銷販售(所謂貼牌銷售)。這個時候,因為產品的製造、設計與規格都是ODM代工廠負責的,自然要承擔比較多的責任,而且絕大部分的ODM代工契約,也會敘明若有涉及侵害他人智財權,所有應訴與賠償等損失,概由ODM代工廠自行負責並處理,而且其客戶因此而產生的所有應訴、賠償、下架、退貨等損失,都有權向代工廠求償才是。
而且,畢竟在銷售地,不管是OEM或ODM關係,其客戶才在銷售地有進行品牌行銷,會比較知名,而且其實沒有人會知道或能確認是誰幫它設計製造的,所以首先被告的,通常是OEM/ODM的客戶,隨著應訴過程,知道是誰幫這客戶設計製造的,才會被加告,而且專利有無域外效力,也是一個訴訟攻防。但是在業界若互相提告,他們更認識代工廠(就是這幾家大代工廠),而且貼牌的小廠太多又太小,要告就告代工廠,比較直接也有效。
當然啦,再說一次,專利權人對於涉嫌侵害其專利權者,到底要分開告,一起告,先告誰,再加告誰,要不要和解,在哪裡告,這些都是專利權人的權利與訴訟策略,其實被告方都沒有什麼好說嘴的。
最重要的是,由昨天的新聞報導中,我們可以看到,微軟提告的依據是前與鴻海的專利授權糾紛的和解協議,鴻海的授權金未支付,且微軟已委任會計師事務所查帳但未能得到鴻海的配合,所以才提告求償授權金與會計師查帳公費的。這個是專利授權金求償訴訟,跟郭董說的專利侵權訴訟完全不一樣耶。
昨天的報導是這樣說滴:「美國媒體CNBC報導,微軟上周五在美國加州北區地方法院提起訴訟,指控鴻海未就部分產品每年提供2次權利金報告,鴻海也未準時支付權利金。目前還不清楚微軟和鴻海協議涵蓋的產品,但2013年微軟曾表示,已和鴻海就Android和Chrome OS裝置達成專利協議。
根據微軟提起的訴訟,2017年鴻海同意由第3方德勤(Deloitte)查帳,但鴻海一直未提供德勤需要的文件。微軟要求鴻海支付權利金和利息及律師費,並審核鴻海帳務。
微軟發言人說:「微軟認真看待合約承諾,我們希望其他公司也這麼做。採取法律行動只是為了行使2013年我們與鴻海簽署合約的報告及審核條款,我們與鴻海的工作關係很重要,我們正努力化解歧見。」」

MIRRORMEDIA.MG|作者:鏡週刊
對於微軟在美國提告鴻海侵權一事,鴻海董事長郭台銘火力全開反擊微軟霸權心態,還特別在上午祭拜前妻後,回到總部開記者會強調,微軟提出的訴訟絕對不會讓鴻海與富智康有任何損失,要股東放心。

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早就跟你說過。
就是說唄!
「所以軟體巨擘控全球最大手機代工廠的大纏鬥,恐怕要回頭看看當初2013年微軟與鴻海之間的合約是怎麼簽的,至於郭董有什麼委屈,恐怕也是要拿出合約到加州法院上去講清楚說明白,這一切恐怕不是郭董出來開記者會喊一喊就會沒事的。」

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台灣手機代工廠鴻海與美國科技公司微軟對訴訟越演越烈,在上週五(8日)美媒曝光微...

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(3/19更新)
早就跟你說過唄!
「一位了解內情的業內人士認為,鴻海記者會根本在「模糊焦點」,「(從訴狀看)從頭到尾,(微軟)不是說他侵權,是他沒有執行合約,只是單純要執行一個商業合約,像是租車、租房子一樣。」
一位在電子業工作多年的科技律師,看完這份9頁的訴狀之後表示,微軟訴狀的重點,在於說服法官,鴻海是「惡意違約」。
根據微軟訴狀,鴻海提供給微軟的2014年度權利金報告並不正確。而且,此後從2015年起就不曾依約於每年1月30日及7月30日向微軟提出半年度報告。了解內情的業界人士表示,簽約後,鴻海只有第一年乖乖繳錢。
即便查核會計師多次以書信、電話要求鴻海提供查核所需的簿冊、報告與相關資訊,以及可以進入鴻海營運場所進行實地調查的日期,鴻海卻從未提供、甚至拒絕配合。
「合約有個爭議仲裁的條款,他也不理,」業界人士表示,「微軟能做的都做了,最後只能去法院。」」
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鴻海集團董事長郭台銘大動作對上微軟。隨著微軟對美國法院提出的9頁訴狀曝光,這起扯到微軟與Google、中美貿易戰,甚至華為的戰爭,爭議點到底是什麼?

2019年3月11日 星期一

發明跳頻通訊的電影女星海蒂拉瑪

一篇遲到的38婦女節禮讚文章。
「二戰期間,各個國家都會用無線電信號引導魚雷命中目標,但有一個問題:敵方也可以通過干擾無線電信號,讓魚雷偏離攻擊目標。因為早期的無線電通信,是同時在一個單獨的頻道上傳輸,只要對方探測到這個頻道,就可以有效地干擾信號。
拉瑪認為,這個問題是可以解決的。她的設想,簡單來說就是變一個頻道為多個頻道,在魚雷發射端,一批信號按隨機的通道序列通過多個管道發射出去,接收端則按相同的順序將離散的信號組合起來。這樣一來,對於不知通道序列的接收方來說,接收到的信號就是雜訊。但怎麼做到這一點呢?
安塞爾說,可以借鑒鋼琴的原理。
安塞爾對拉瑪說,自動鋼琴都是通過編好碼的打孔紙來控制演奏的,每一個孔只控制一個音,組合起來才是一首曲子。拉瑪隨即得到啟發:魚雷的無線電控制是否也可以通過這種方式,開拓多個頻率而不是單個頻率,每一段頻率只控制一個資訊,被破壞了也可以進行整體修正,進而達到避免被干擾的目的?
1940 年初,拉瑪和安塞爾根據這個原理,設計出了一個飛機導航系統。安塞爾設計了一對紙卷,分別安置在飛機和魚雷裡面,來指定變化頻率的順序。
1941 年,拉瑪和安塞爾正式把這項技術定名為「跳頻技術」,並申請專利。1942 年 8 月 11 日,專利正式通過──專利批號:2,292,387,專利擁有人:海蒂.拉瑪和喬治.安太爾。
拉瑪得知申請專利成功之後,就在與安塞爾商量無償向美國政府捐出這個專利,希望美國用於打擊納粹德國。

但是,該專利被美國軍方列為保密專利!

「到了 20 世紀 50 年代中期,美國政府給了當時的霍夫曼無線電公司一份專利,讓他們生產聲納浮標和伴隨飛機的無線電。在這份專利上,發明者的名字被抹去了。
那就是拉瑪和安塞爾的那份專利。
霍夫曼無線電公司在這份專利的基礎上,完成了「跳頻技術」裝置的開發,美國後來在「古巴導彈危機」期間用來封鎖古巴海岸的龐大海軍船隻,就是用這項技術來實現保密通信的。後來美軍在越戰中開始使用無人駕駛的遙控飛機,也是在這個技術的基礎上研發的。
1985 年,一家名不見經傳的小公司在美國聖達戈成立,他們的核心技術,就CDMA 無線數位通信系統。這家公司,就是現在業界赫赫有名、市值超過一千億美元的世界 500 強公司之一,高通公司。
儘管高通公司的這項 CDMA 技術是獨立研發的,但這個理論的來源,是拉瑪和安塞爾。高通的聯合創始人安東尼奧也曾評價拉瑪:「她有一個非常驚人的專利,人們通常都想不到電影明星有什麼頭腦,但她確實有。」
而通信業著名工程師戴夫.莫克(Dave Mock)出版的傳記《高通方程式》中也寫道:「只要你使用過行動電話,你就有必要瞭解並感謝她。要知道,這位性感女明星為全球無線通訊技術所做出的貢獻無人能及。」(CDMA、3G、4G 技術的基礎都是跳頻技術)」

H. K. MARKEY ETAL, 4 2,292,387
SECRET COMMUNICATION SYSTEM
Filed June 10, 1941 2 Sheets-Sheet 2 Patented Aug. 111, 1942 SECRET COMMUNICATION SYSTEM
Hedy Kiesler Markey, Los Angeles, and George Antheil, Manhattan Beach, Calif.
Application June 10, 1941, Serial No. 397,412

GUSHI.TW
這個故事要說的,是一位大美女,因為她為我們解釋:女生的美貌和智慧,能不能夠並存?

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美國政府可以國安為理由將專利申請案列為保密專利,這樣將發明保密的政策始於20世紀30年代,並於1952年經美國國會立法成為“發明保密法”,該法案允許美國專利商標局將被認為“對國家安全有害”的專利保密而不公開。
不過對於專利權人來說,拿了一個內容不得公開別人也不知道的專利,應該不太可能會發現有人侵權才對。而且即使發現了涉嫌侵權人,專利內容都保密了,他又是要怎麼到法院維權呢?
(所引文章裡舉的一個例子,國安單位遲至2000年,才解除保密一個早在1936年申請的加密法則專利!直到64年後才解密,你說專利權人申請這個專利是要做什麼?更誇張的是,國安單位將某些專利列為有礙國安而保密的標準或條件,本身也是涉及國安而被保密的!)
因此,拿到這樣子被保密不能公開的專利,專利權人還要繳高額的申請費與維持費,這不就是個標準的傻子嗎?
所以我想,應該要給予保密專利權人補償方案,至少要免除其申請與維持費用才對。
SLATE.COM
The government waited more than 60 years to make public a 1936 patent for a cryptograph. Why?

戰機的機載雷達主要是用來做射控與通訊的。

其實現代雷達的運作方式,最重要的課題是「怎麼不讓敵方偵測到自己發出的雷達電波」,拿雷達來通訊反而是次要的功能。尤其偵蒐距離要遠,雷達發射功率就大,還要對方不知道,難呀!
想像一下,在一片漆黑的夜空中,有人開著大型強力頭燈對著你飛來,你會看不到嗎?
開著偵蒐雷達作戰其實是幻想,我問過好幾個美軍戰鬥機飛行員,他們都是關著雷達照著資料鏈或戰管指示飛行與發射飛彈,不會想讓對方有機會知道自己的位置。他們只有進入纏鬥狀態或進行戰鬥巡弋任務(例如在禁飛區巡航不怕敵方知道而且發現不明機就可以發射飛彈打下來)時才有可能開雷達。
所以,在一般情況下,戰機飛行員只會開啟雷達的通訊功能,並不會開啟偵蒐模式。
以美軍已經使用整合的空地海偵蒐指管情資數據鏈來說,偵蒐範圍較短的機載雷達,只會使用來做射控與通訊使用,因為空中預警機與戰管機的偵蒐範圍與精度都遠高於戰鬥機的機載雷達,更何況衛星、無人機、陸基與海機雷達都會透過資料鏈傳來更多也更好的戰場環境整體資訊。
另外,伊朗的F-14因為有射程80海浬的長程空對空鳳凰飛彈與很遠的機載雷達偵蒐範圍,也在兩伊戰爭裡創下極為驚人的擊落敵機紀錄。所以後來只要F-14升空,開啟雷達後,所有敵方的戰機就會通通閃避,所以伊朗即使打完了所有可以用的鳳凰飛彈,他們還是讓透過拆零維護還能夠飛行的F-14升空,因為只要它一開雷達就有掃蕩敵機的效果。
Flak聊軍事
15 小時
美國空軍將發展利用多波束同時進行多對多通訊的下一代5G戰機網路

2019年3月7日 星期四

華為起訴美國政府違憲的勝算微乎其微,其實等於零!

華為的勝算微乎其微,其實等於零!
「如果華為要勝訴,必須說明國會本不應該通過該項法案,因其屬於褫奪公權、涉嫌違憲。
美國政府可預期的抗辯理由是,他們並非在懲罰華為,而是認為華為的產品存有弱點,會被中國政府利用作為損害美國國家安全的工具。
華為將較難向法庭證明,自己的產品不存在這樣的隱憂。
政府還可能辯稱,法庭不能干涉美國行政機構的採購產品與服務的自由。
國防授權法案不僅是政府的採購決定,還是經過國會批准的法案。換句話說,行政、立法機關都認可了這項法案。
「這將華為放在了最艱難的位置,」特利說,如果禁用華為產品只是聯邦政府旗下某一個機構的決定,華為可引用行政法來起訴,勝算會更高。
華為有多少勝算?
外國企業由於美國國家安全原因而被剝奪公眾權利、進而提起訴訟,類似的例子並不多。此前,俄羅斯網絡安全公司卡巴斯基(Kaspersky Lab)曾提出類似的訴訟。
國土安全部在2017年9月下令聯邦機構從政府系統中刪除這家公司的產品,國會其後將禁令寫入了預算法案。卡巴斯基辯稱這則禁令相當於褫奪公權,提出了訴訟。初審與上訴法庭駁回訴訟,法官稱,禁用該公司的產品,是出於保護政府計算機不受俄羅斯入侵,是「預防性而非懲罰性」的措施。
特利認為,華為如果起訴,很可能也以敗訴收場。「法官會認為華為的指控是可信的,但不具足夠的說服力。」」
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美国之音中文网
18 分鐘
华为轮值董事长郭平3月7日(中国时间)宣布华为正式起诉美国政府,挑战美国2019年国防授权法第889条宪法合法性。https://www.facebook.com/voachina/videos/1327965780721627/
#huawei
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CN.REUTERS.COM
路透3月7日 - 中国华为对美国政府提起诉讼,对国会禁止联邦机构使用该公司产品的禁令发起挑战。

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哈哈哈,大家都是這麼說滴。
中國華為公司6日晚上在德州聯邦法院正式提出訴訟,控告美國政府禁止銷售華為產品違反美國憲法,美國法律專家指出:華為的舉動,獲勝機會極小,華為如同不用繩索攀登珠穆朗瑪峰。
TRAD.CN.RFI.FR
中國華為公司6日晚上在德州聯邦法院正式提出訴訟,控告美國政府禁止銷售華為產品違反美國憲法,美國法律專家指出:華為的舉動,獲勝機會極小,華為如同不用繩索攀登珠穆朗瑪峰。

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華為犯大忌啦,竟然敢幫中國人上美國憲法課。
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TRAD.CN.RFI.FR
中國電信設備製造業巨頭華為高調在美國狀告美國政府禁止聯邦政府部門使用華為設備違反美國的憲法。這一舉措在中國引起不同的反響。據美國之音報道,華為訴美國政府在中國引發反響似一場憲政教育。