律師的獨立性要求與其執業的保障
陳宜誠律師，東吳法學碩士／台大電機碩士
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現行法律規定[1]，如律師法、專利師法與會計師法等，強制律師、專利師與會計師必須加入公會，才能執業，前期文章《專技人員必須加入各技術類別職業團體的合憲性疑問》就已經點出了該等規定似有違憲的疑慮，而且此規定的存在如筆者於《專技人員的組織應該法人化 刻不容緩》一文中所詳述的，也會給專技人員行業的正常發展帶來許多限制，筆者因此強烈建議專技人員法人組織應該採取有限責任制產生規模經濟以利其永續經營，並開放財團與營利法人可以直接雇用專技人員執業以增加其就業機會後，接續為文探討為什麼法律會要求專技人員必須加入同業公會才能取得執業資格呢？
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律師的獨立性
由於篇幅所限，本文僅以最具代表性的律師為其焦點，旁及專利師、會計師、建築師等專技人員。律師依法負有保障人權、實現社會正義及促進民主法治之使命（見律師法第一條），律師若不得對當事人之要約，依其自由意願決定是否為承諾之意思表示，實有違律師獨立性原則之虞，而且獨立性原則對於律師業，屬於憲法第15條職業自由所保障之核心範圍。蓋所謂自由業，係其工作之內容本屬國家之任務，因十七、八世紀自由化運動後，將原本屬於公務員之專業人員（如律師、醫生、以及稅務士等），從國家（包括法院系統，因其為國王設立的法庭，代表國王）獨立出來而成為自由業。而此自由業一詞中所指之「自由」，係指「從國家束縛中解放」之謂，也表示其應自治，自我管理以彰公信，以獲得公眾對其提供服務的信賴。自此律師便從公務員身份搖身變成一群「自主且有尊貴地位」、「具專門職業」、「可信賴之市民」、「自由概念之守護者」、「專制政權的挑戰者」及「正義守護者」的私人。而且，現今除了上述這些概念外，律師已經被視為法治國原則的重要指標，私人對抗國家不當行使公權力之不可缺少的力量，以及「武器平等」原則之執行者。因此，所謂自由業中「自由」之意義，並非指放任其自由而言，而是既然自由業者所肩負者為原屬於國家之任務，該任務又因人權之發展而委由私人完成，就代表著國家應儘量減少干涉律師執業而聽其自治[2]。
由上可知，獨立性乃是律師之必需且最重要之特徵。其具體內容在律師業的表現為：律師應不受任何外在干涉，獨立執行法律服務（包括法律諮詢及訴訟代理）之工作。國家、社會團體、法院、律師之委任人、律師公會以及律師相互間，原則上皆不得指示、干涉或限制律師執行職務之行為[3]。歐美各國，且咸皆認為律師與委任人間存在一特殊信賴關係。若律師與委任人間無法產生此一信賴關係，律師之職務便無從執行。該原則表現在契約締結方面即是律師有締約之自由，不受外力之干涉[4]。
律師公會存立的緣由
一九九〇年八月二十七日至九月七日第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會於古巴哈瓦那召開，通過「關於律師作用的基本原則」，鑒於世界各國人民在《聯合國憲章》及《世界人權宣言》中申明決心創造使正義得以維持的條件，並宣佈其宗旨之一是促成國際合作而不分種族、性別、語言或宗教，增進並激勵對於人權及基本自由之尊重，則所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利，並在訴訟的各個階段為其辯護。而各國政府和律師專業組織應促進有關方案，使公眾瞭解法律賦予他們的權利和義務以及瞭解律師在保護他們基本自由方面所起的重要作用。且律師應有權成立和參加由自己管理的專業組織以代表其自身利益，促進其不斷受到教育和培訓，並保護其職業的完善。專業組織的執行機構應由其成員選舉產生並應在不受外來干涉情況下行使職責，以確保律師能在不受無理干涉情況下按法律和公認的職業標準和道德向其當事人提供意見，協助其委託人[5]。
律師公會應有的功能
因此，於歐美各國，律師公會（或稱律師協會）皆為最典型的自治團體，可以自己制定自治法規與執行懲戒處分。舉例來說，西班牙律師理事總會就是西國83個地區律師公會之代表、協調和管理之專門職業自治組織，其具有功能為[6]：
1.
（代表）律師及律師公會之聯合代表。
2.
（自由）捍衛律師公會的權利和保護法律允許的律師執業自由。
3.
（自治）擬定律師一般自治條例，並且遞交政府核准；批准特殊條例和內部的制度規定、職權的發揮；批准公會的提案、自治區公會理事會的設立、職權和運作範圍。
4.
（自律）維護律師信譽；要求律師公會和會員履行義務。
5.
（教育）創立、管理、授予各種獎勵與鼓勵律師進修或實習。
6.
（養成）核准律師養成學校創立與經營，並協調和監督其運作。
7.
（釋疑）解決法規和標準應用時所產生的疑問。
8.
（諮詢）委派律師代表參與國內行政機構諮詢和協商機制。
9.
（協調）居中協調不同的自治區律師理事總會，同時也從中協調不同公會，並且調解這些理事總會或公會間引起的衝突。
10. （管理）辦理律師普查；管理律師處分之檔案與登記。
可見得該律師公會其係以：(1)捍衛律師執業尊嚴與自由，(2)制定自律法規並進行自治，(3)執行律師的養成、實習與在職教育，(4)自律執行律師懲戒，(5)解決公會間與行政機關間法規適用疑慮，(6)顧問諮詢與溝通協調等，為其任務之要者。
但美國律師公會並不直接作出懲戒處分，這些權力乃由設於州法院的律師懲戒委員會來行使，例如不公開申誡（private reprimand）、公開申誡（public
reprimand）、停止執業（suspension）或除名（disbarment）等。而該律師懲戒委員會是一個一元化的統一體，執行檢控與司法裁決的雙重職能。為了避免懲戒不公，這兩種職能分別由懲戒機構的不同內部組織執行：檢控職能由律師懲戒委員會任命的律師作為專職人員組成檢控委員會直接行使；司法裁決職能則由開業律師和社會人士組成的聽訊委員會來行使。為了消除人們對懲戒客觀性與公正性的疑慮，律師懲戒委員會的人員組成中既有律師，也有非律師的社會人士。實際上，在目前各州的律師懲戒委員會中，有2/3以上的組成人員是非律師的社會人士，其餘1/3為律師[8]。
關於律師的養成教育，在美國，如果要參加律師資格考試和當律師，必須是法學院的畢業生。一般人可能會認為，美國一定有很多法學院。實際上美國正規法學院的數目比商學院和醫學院要少得多。這是因為美國律師協會（American Bar Association, ABA）把法學院作為「律師職業的守門人」，對法學院的品質有嚴格的要求。在目前，美國有法學院200所左右，其中ABA認可的法學院有 185所，約有2000名專職法學教授在教授法律，且法學院的學生都是先得到大學本科學士學位證書（美國大學並不設法律系），進入職場工作至少二年後，才能報考此學士後的法學教育體系，而ABA每年都要對這些學院進行評估，以保證他們的招生與教學品質[9]。所以，美國聯邦與各州的律師資格考試相對寬鬆，錄取率一般都在八成以上。
而於美國的專技人員，例如律師、專利師、醫師、會計師等，如果要執業，不論其是受雇或者自行營業，因為執業涉訟被客戶或他造索賠的機會太大，其職業的責任風險極高，是沒有人敢不買職業責任保險來分擔風險就執業的，1995年的一項資料就顯示，美國律師與保險業當年花在律師不當執業問題上的金額就已經高達美金40億元。而且，以前在傳統上，律師並不願意代理其他人對自己的同行提起訴訟，這現象被學者稱為「沉默的共謀」，意思是說這是為了維護律師這個職業團體的利益，而不提告同行。但是現在這種情況已經徹底發生了轉變，因為許多律師認識到向那些受到律師侵害的人提供法律服務是他們的倫理義務，也使得律師不再猶豫去針對同行提起訴訟[10]。
例如筆者的友人為美國專利律師，他就曾說過，現在隨便一個專利訴訟的索賠額都是千萬美元起跳，而且專利的申請程序、期限、內容都極為繁雜，出錯的機率很高，若專利律師（代理人）在過程中不小心出錯，例如把任一個發明人的說明內容或圖式搞錯了，弄成不能據以實施的話，或者沒有請求本應可請求的專利範圍，或者弄丟了重要證據，而造成他方產品被法庭判定不侵權，則不管他的服務費用能夠收取多高，若客戶轉頭向他索賠，他都是賠不起的。所以，雖然並無法規強制他必須加入專利師公會才能執業，但他也自願加入美國專利師公會，而其唯一目的，就是他可以用很便宜的會員特惠價格，買到相關的職業責任保險。另外，美國專利師公會與美國律師公會都會提供會員一些線上進修課程，可方便的適時適地進修，以持續充實與更新其專業知識，他也說還蠻受用的。
總結來說，各國律師必須加入律師公會才能執業的理由，其實都已明文規定在各國的律師法與公會章程裡，也就是律師公會應該具有的功能，我們可以歸納為：
(1)（代表）使其能夠形成一自治團體代表其自身利益，以保護其成員之執業自由免受外力的不當干擾（尤其是來自政府的侵擾）；
(2)（自由）捍衛律師執業尊嚴與自由，並替會員集體納保職業責任保險以免除執業風險；
(3)（自治與自律）制定律師倫理規範守則等，並開設職務法庭以自律維持會員風紀；
(4)（養成）督導與審核負責律師養成教育的法學院或律師訓練學校設立與運作；
(5)（教育）還有提供實習與在職進修等教育訓練以加強其本質學能等；
也就是說，律師公會存立的目的就是形成一足以與國家抗衡之自治團體，不但可以代表其自身利益，更可以保護其成員之執業自由，國家應儘量減少干涉律師執業而聽其自治。如此才能讓律師公會的會員於組織上、道德上、經濟上與專業技能上，皆能獨立自主、足堪委任且無所懼的執行其法定職務，也就是我國律師法第一條開宗明義所說的，「保障人權、實現社會正義及促進民主法治」。（至於律師公會其他功能，例如釋疑、諮詢、協調與管理功能，由於任何公會必然擁有此些功能，也不是律師加入律師公會的主要理由，筆者就不另贅述。）
總之，律師公會更是要為其會員的利益而努力奮戰的，既然收費就要提供相應的服務，律師公會並不是設立來好方便各國政府管理其律師的，更絕對不是光收會費而不提供實質有效能保障其執業自由的服務給會員的。
由下一期開始，筆者就會根據上述律師應加入律師公會的理由，同時也就是律師公會應該具有的功能，來檢視我國相關規定與我國律師公會的實際運作，是否能夠滿足如此的需求，敬請期待。
地方法院登錄之律師，滿十五人者，應於該法院所在地設立律師公會，並以地方法院之區域為組織區域；其未滿十五人者，應暫時加入鄰近地方法院所在地之律師公會，或共同設立之。
各地方律師公會，得以七個以上之發起，及全體過半數之同意，組織全國律師公會聯合會。
在同一組織區域內之同級公會，以一個為限。」
會計師法第8條：「領有會計師證書者，應設立或加入會計師事務所，並向主管機關申請執業登記及加入會計師公會為執業會員後，始得執行會計師業務；會計師公會不得拒絕其加入。」
專利師法第6條：「專利師應經職前訓練合格，並向專利專責機關登錄及加入專利師公會，始得執行業務。但於專利師公會成立前，不受加入專利師公會後始得執行業務之限制。
前項職前訓練之訓練期間、實施方式、退訓、停訓、重訓及其他有關事項之辦法，由主管機關定之。」
[5] 參「關於律師作用的基本原則」，第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過，一九九〇年八月二十七日至九月七日，古巴哈瓦那。（Basic Principles on
the Role of Lawyers. Publication year: 1990. Document type: Norms and
standards. Source: UN Crime Congress. ）
鑒於世界各國人民在《聯合國憲章》中申明決心創造使正義得以維持的條件並宣佈其宗旨之一是促成國際合作而不分種族、性別、語言或宗教，增進並激勵對於人權及基本自由之尊重，
鑒於《世界人權宣言》提出法律面前人人平等的原則、無罪推定原則、由獨立而無偏倚的法庭進行公正和公開聽證的權利以及為每一被指控犯有刑事罪的人進行辯護所必要的各項保證，
鑒於《公民權利和政治權利國際盟約》進一步宣佈了在不無故拖延情況下受審的權利以及由依法設立的合格、獨立而無偏倚的法庭進行公正和公開聽證的權利，
鑒於《經濟、杜會和文化權利國際盟約》回顧了各國根據《聯合國憲章》負有義務促進普遍尊重和遵守人權與自由，
鑒於《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》明文規定，被拘留的人應有權獲得法律顧問的協助，有權與法律顧問聯絡和磋商，
鑒於《囚犯待遇最低限度標準規則》建議，應確保未受審訊犯人享有獲得法律協助和與法律顧問進行保密聯絡的權利，
鑒於《關於保護面對死刑的人的權利的保障措施》重申，每一涉嫌或被指控犯有可判處死刑罪的人可根據《公民權利和政治權利國際盟約》第14 條規定在訴訟的各階段獲得適當的法律協助，
鑒於《為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》為改善罪行的受害者獲得司法上的公正與公平待遇、恢復原狀、賠償和援助推薦在國際和國家各級採取各項措施，
鑒於充分保護人人都享有的人權和基本自由，無論是經濟、社會和文化權利或是公民權利和政治權利，要求所有人都能有效地得到獨立的法律專業人員所提供的法律服務，
鑒於律師專業組織在維護職業標準和道德，在保護其成員免受迫害和不公正限制和侵犯權利，在向一切需要他們的人提供法律服務以及在與政府和其它機構合作進一步推進正義和公正利益的目標等方面起到極為重要作用，
下列各項關於律師作用的基本原則是為了協助各會員國促進和確保律師發揮正當作用而制訂的，各國政府應在其本國立法和習慣做法範圍內考慮和尊重這些原則，並應提請律師以及其他人例如法官、檢查官、行政和立法機關成員以及一般公眾予以注意。這些原則還應酌情適用於雖無正式律師身份但行使律師職能的人。
獲得律師協助和法律服務
1. 所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利並在刑事訴訟的各個階段為其辯護。
2. 各國政府應確保向在其境內並受其管轄的所有的人，不加任何區分，諸如基於種族、膚色、民族、性別、語言、宗教、政治或其它見解、原國籍或社會出身、財產、出生、經濟或其它身份地位等方面的歧視，提供關於平等有效地獲得律師協助的迅捷有效的程式和機制。
3. 各國政府應確保撥出向窮人並在必要時向其他處境不利的人提供法律服務所需的資金和其他資源。律師專業組織應在安排和提供服務、便利和其他資源方面進行合作。
4. 各國政府和律師專業組織應促進有關方案，使公眾瞭解法律賦予他們的權利和義務以及瞭解律師在保護他們基本自由方面所起的重要作用。應特別注意對窮人和其他處境不利的人給予幫助，使他們得以維護自己的權利並在必要時請求律師協助。
刑事司法事件中的特別保障
5. 各國政府應確保由主管當局迅速告知遭到逮捕和拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有權得到自行選定的一名律師提供協助。
6. 任何沒有律師的人在司法需要情況下均有權獲得按犯罪性質指派給他的一名有經驗和能力的律師以便得到有效的法律協助，如果他無足夠力量為此種服務支付費用，可不交費。
7. 各國政府還應確保，被逮捕或拘留的所有的人，不論是否受到刑事指控，均應迅速得到機會與一名律師聯繫，不管在何種情況下至遲不得超過自逮捕或拘留之時起的四十八小時。
8. 遭逮捕、拘留或監禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯繫協商。這種協商可在執法人員能看得見但聽不見的範圍內進行。
資格和培訓
9. 各國政府、律師專業組織和教育機構應確保律師受過適當教育和培訓，具有對律師的理想和道德義務以及對國內法和國際法所公認的人權和基本自由的認識。
10.
各國政府和律師專業組織和教育機構應確保在法律職業範圍內，對於開始從事或繼續從事開業者不因其種族、膚色、性別、族裔本源、宗教、政治或其他見解、原國籍或社會出身、財產、出生、經濟或其他地位而有任何歧視，但是關於律師必須是該國國民的規定不應視為具有歧視
性。
11.
在國內有一些群體、社區或地區對法律服務的需要得不到滿足的情況下，特別是在這類群體有著獨特的文化、傳統或語言或者這類群體曾是以往歧視的受害者的情況下，該國政府和律師專業組織和教育機構應採取特別措施提供機會使來自這類群體的人選能進入法律專業，並應確保他們受到適合於其群體需要的培訓。
義務和責任
12.
律師應隨時隨地保持其作為司法工作重要代理人這一職業的榮譽和尊嚴。
13.
律師對其委託人負有的職責應包括：
(a) 對委託人的法定權利和義務，以及在與此種權利和義務有關的範圍內，對法律系統的運作，提出諮詢意見；
(b) 以一切適當的方法幫助委託人，並採取法律行動保護他們的利益；
(c) 在法院、法庭或行政當局面前給委託人以適當的幫助。
14.
律師在保護其委託人的權利和促進維護正義的事業中，應努力維護受到本國法律和國際法承認的人權和基本自由，並在任何時候都根據法律和公認的準則以及律師的職業道德，自由和勤奮地採取行動。
15.
律師應始終真誠地尊重其委託人的利益。
保證律師履行職責的措施
16.
各國政府應確保律師
(a) 能夠履行其所有職責而不受到恫嚇、妨礙或不適當的干涉；
(b) 能夠在國內以及國外旅行並自由地同其委託人進行磋商；
(c) 不會由於其按照公認的專業職責、準則和道德規範所採取的任何行動而受到或者被威脅會受到起訴或行政、經濟或其他制裁。
17.
律師如因履行其職責而其安全受到威脅時，應得到當局給予充分的保障。
18.
不得由於律師履行其職責而將其等同于其委託人或委託人的訴訟事由。
19.
凡是律師辯護權在其面前得到確認的任何法院或行政當局不得拒絕承認一名合格律師代表其委託人出庭的權利，除非按照本國法律和慣例以及根據這裡所述的基本原則，該律師已被取消資格。
20.
律師對於其書面或口頭辯護時所發表的有關言論或作為職責任務出現於某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前所發表的有關言論，應享有民事和刑事豁免權。
21.
主管當局有義務確保律師能有充分的時間查閱當局所擁有或管理的有關資料、檔案和檔，以便使律師能向其委託人提供有效的法律協助，應該遲早在適當時機提供這種查閱的機會。
22.
各國政府應確認和尊重律師及其委託人之間在其專業關係內的所有聯絡和磋商均屬保密。
言論和結社自由
23.
與其他公民一樣，律師也享有言論、信仰、結社和集會的自由。
特別是，他們應有權參加有關法律、司法以及促進和保護人權等問題的公開討論並有權加入或籌組地方的、全國的或國際性的組織和出席這些組織的會議而不致由於他們的合法行為或成為某一合法組織的成員而受到專業的限制。律師在行使這些權利時，應始終遵照法律和公認準則以及按照律師的職業道德行事。
律師的專業組織
24.
律師應有權成立和參加由自己管理的專業組織以代表其自身利益，促進其不斷受到教育和培訓，並保護其職業的完善。專業組織的執行機構應由其成員選舉產生並應在不受外來干涉情況下行使職責。
25.
律師的專業組織應與政府合作以確保人人都能有效和平等地得到法律服務，並確保律師能在不受無理干涉情況下按法律和公認的職業標準和道德向其當事人提供意見，協助其委託人。
紀律訴訟
26.
應由法律界通過其有關機構或經由立法，按照本國法律和習慣以及公認的國際標準和準則，制定律師職業行為守則。
27.
對在職律師所提出的指控或控訴按適當程式迅速、公正地加以處理。律師應有受公正審訊的權利，包括有權得到其本人選定的一名律師的協助。
28.
針對律師提出的紀律訴訟應提交由法律界建立的公正無私的紀律委員會處理或提交一個獨立的法定機構或法院處理，並應接受獨立的司法審查。
29.
所有紀律訴訟都應按照職業行為守則和其他公認的準則和律師職業道德規範並參照本基本原則進行判決。
