陳宜誠律師，東吳法學碩士／台大電機碩士
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專利制度只有要求發明人將可解決問題的技術內容公開，它可並沒有要求發明人把所知道的最佳解決方案公開。專利講的是純技術，與其效益無關，發明人只要揭露足夠同業據以實施解決所述問題的技術內容即可，用以取得專利的保護。至於能夠讓所述專利技術內容，取得最高效益的關鍵技術，所謂技術竅門或最佳配方，若能確定競爭者不易自行研發取得，就應該用營業秘密來保護。
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如前期文章《申請專利有什麼好處呢？》所述，如果有人沒有先得到專利權人的允許，便將他人的專利技術產品化上市銷售，專利權人就可以到法院提告取得禁制令，將該等侵權產品扣押、強制下架，並請求金錢賠償，在特殊情況下，還可以請求三倍受損額之懲罰性賠償金，甚至要求被告支付自己律師的服務費等。
然而為了換取前述那些於專利有效期間內讓專利權人合法獨佔市場的利益，專利權人就必須揭露其技術的竅門，以及所有成功的祕密，讓大眾清楚知曉，並可據以實施。
也就是說，專利制度被設計為一交換制度，發明人（專利申請人）必須公開清楚的揭露其發明內容，並請求國家授予申請專利範圍的保護，經過審查、公開、核駁與公告程序，國家社會因此得到了發明人有用且新穎的技術，而藉由專利證書的頒發，國家社會乃授予發明人（現為專利權人）一段時間內的市場獨佔利益以為交換。
專利法規定發明者必須提供一份「以完整、簡明、扼要並精確的格式描述其發明的書面說明」，使其同行都能按圖索驥，據以實施該技術，也就是說，其同行僅依該說明書，不用花費額外研究功夫，就能夠完全重現該發明。
發明人為了使其發明構想臻於完美，在提出其專利申請時，可能已經花費了十幾年的時間在做研發，以及花費了動輒以百萬美元計的研究經費。然而，一旦該發明為了要申請獲得專利而被公開，「世界上的任何人」都能免費由該國專利局網站，取得該發明構想的「完整、簡明、扼要並精確的說明書」以為參考。
要不要申請專利？
嚴格來說，專利是一把雙面刃。舉例來說，Mr. J. S. Pemberton早在1880年就調配出來現稱為「可口可樂」的飲料配方。假如他當時將此配方申請專利，則約在1903年時，該專利權將會到期，變成公共財，為全人類所有。從此，任何人想要製造販賣該配方的飲料，並不必付一分一毫給他。
但是Pemberton先生並未將其飲料配方提出專利申請，而一直保持該配方是個祕密，也就是以營業秘密來保護其內容不被公開（據說該配方，是鎖在可口可樂公司總部的一個保險櫃裡）。
所以，即使沒有專利的保護，Pemberton先生所創立的可口可樂公司，還是能將該飲料配方以營業秘密加以保護。如此一來，故意複製或洩漏或盜取他的營業秘密的人，便會違法，而且有刑責！
但用營業秘密法保護的瑕疵是，營業秘密法的作用只能懲罰「故意」剽竊他人構想的人，而且是由原告（檢察官）方來舉證被告犯有違法行為。
如果有第二家公司能在法庭上證明，其所使用的化合物是混合了糖、調味料、以及可樂豆，而且只是碰巧與可口可樂公司所使用的配方相同（或無確切證據可以證明該配方為其「故意」由可口可樂公司所剽竊取得），可口可樂公司由於缺少了專利之保護，對於該公司販賣一模一樣飲料的行為[2]，也只能莫可奈何。
另外，如果其他飲料公司，取得可口可樂飲料（就從市面上購買），然後以逆向工程方法研究其組成，推敲其配方，然後根據研究的結果，製造口味類似，甚至完全相同的飲料，也是完全合法的行為，可口可樂公司，由於缺少了專利之保護，對於該公司販賣一模一樣或極為類似飲料的行為，也只能徒呼負負。
相較之下，即使該對手是完全只靠自己而研發出相同（包括實質相同）技術內涵的產品，專利權人仍然可以到法庭，要求禁止他人未經其同意就製造、進口、販賣或使用包含其專利技術的產品，並取得損害賠償。
因此，每位發明者所要面對的兩難戰略決定就是，「取得專利法所提供的有限時間（通常是20年）的全面保護，還是取得營業秘密法僅能對抗故意剽竊構想者的長久保護？」
這是發明人在考慮提出專利申請時，都要先問自己，得到答案的一個問題。
營業秘密與專利的雙重保護
但是，除為研發成果申請專利的保護外，國際大廠現在還另與買主簽訂保密協議，其產品僅限其廠內使用，不准其洩漏或提供其專利技術產品予第三方，防備其進行逆向工程研究，來加倍保護自己研發的成果，不被輕易剽竊或仿冒複製。
請注意，對於專利產品，進行逆向工程研究，以破解其專利技術，是完全合法的行為，也是被各國專利法鼓勵的行為，如此才能藉由關鍵技術資料的快速傳播與密集研究，加速技術的發展與科學文明的進步，造福社會大眾。而且，他人只要研究相關專利的說明書，應該就可以知道發明人所揭露的專利技術內容，也就可以據以實施，否則他人就可以舉發該專利不能據以實施，違反重現性而無效。
但是，專利制度只有要求發明人將可解決問題的技術內容公開，它可並沒有要求發明人把你知道的最佳解決方案公開呀[3]。專利講的是純技術，與其效益無關，發明人只要揭露足夠同業據以實施解決所述問題的技術內容即可，用以取得專利的保護。至於能夠讓所述專利技術內容，取得最高效益的關鍵技術，所謂技術竅門或最佳配方，若你能確定競爭者不易自行研發取得，就應該用營業秘密來保護。
如前期文章《專利撰寫技巧 － 從專利本質談起》所述，充分公開的相對面是技術訣竅的保留。試想，競爭者看了專利說明書，還要把一個具體的方案融入專利說明書所述的若干連續的變量中，反覆試驗以找出最佳方案，哪裡是那麼容易的事情。如果難度那麼高，他還不如乖乖付點錢，以取得該等技術訣竅。因此，有些專利即使過期，因為真正的訣竅被發明人保留為營業秘密並未公開，在技術授權時，也是要給錢才能取得的，而這就是用營業秘密來保留關鍵技術訣竅的好處。
所以，與國際大廠談專利與技術授權時，通常會有兩個部分，一部分是其標準的專利授權，另一部分就是其營業秘密的技術授權，國際大廠並會以保密協議（Non-Disclosure Agreement/Clause）來限制他方不得對外洩漏，或轉交其產品予他方。
如此，發明人就可以同時用專利與營業秘密來保護其技術研發成果。例如，將研發成果的90%~95%用專利來保護，而其餘的5%~10%部分（關鍵技術或最優配方）就用營業秘密來保護。若被授權方將依約僅能供自己使用的商品／原料，交給他人使用或研究，就會因為違反保密協定，而觸犯營業秘密法，不但要違約賠償，還有刑事責任！
慎選專利代理人
但是，如果找的專利代理人不夠專業或發明人自己判斷失誤，這種故意留一手的行為，會讓專利說明書該講的沒有講清楚，即使順利獲證，日後也會有因為未充分揭露（即同業不能據以實施或仍需過度試驗）而被撤銷（或無效）的風險[4]。另外，因為專利請求項採取較大數值範圍以擴大保護範圍，並隱藏最佳數值與組合，則日後會有被他人發現該特定數值或組合，而被其藉以申請另一專利，發明人自己反而不能實施最佳方案的巨大風險，發明人不可不知。
還有，各種技術類別的專利說明書內容，尤其是請求項撰寫，甚至申請程序，例如生技專利，又例如軟體專利，各有其需要特別注意的地方，唯有透過合格專利代理人的專業，配合企業釐定的整體保護策略，才能做到技術揭露與權利範圍的最佳平衡，以得到高品質的專利，達成企業創見發明的最適切保護。
至於如何拿捏專利技術內容的揭露分寸與界限，又如何混入煙霧彈，又如何降低他人取得專利的風險，又如何安排多重防禦手段，這些不但屬於專利代理人撰寫高品質與高強度專利申請書內容的專業，更需要發明人的配合研討與明確指示，以利專利代理人據以實行，好對於發明人的創新技術方案，達成最完善的保護與最適當的揭露。
所謂「適當的揭露」，也就是：「該講的，必須講清楚，不該講的，一個字都不應多說」。筆者非常贊同台積電法務長杜東佑博士於前期文章《台積電法務長告訴你什麼是「高品質」的專利組合！》的評論，「台灣的專利大部分技術都蠻不錯，最主要是專利稿的寫作很糟糕」。以筆者的觀察，台灣廠商的專利，不知道怎麼回事，常常該講的不講，不該講的，應該用營業秘密保護的技術訣竅，卻講太多，成為「過度揭露」，只是白白嘉惠競爭者而已。即使你擁有好的技術，若專利的保護沒有做好，如前期文章《空有技術沒做好IP保護 等同提供對手技術指引》所述，你的專利說明書很有可能給對手提供了技術指引，反而讓競爭對手跟進研發。另外，不完善的專利保護，漏洞百出，更有可能讓競爭對手圍剿與卡位，反而阻止了自己的發展道路。
筆者認為台灣企業應該先做好正確的內部分析，畫出技術藍圖，決定要保護的技術，再針對個別技術擬定不同的保護策略，可以長期擁有的秘密，就不要任意公開，沒法保密的，當然要趕快申請專利保護。而且，除了圍繞自己研發的主線進行專利布局外，還應該在其他可能的研發方向上，以及可能改進的方向上，都做好專利佈局，製造進入障礙。
如筆者前期文章《應該儘早提出專利申請與與執行多重申請策略》所述，各位不但要儘早提出申請，更要靈活運用各種專利（發明、新型、設計）、商標、營業秘密的智財權組合，進行文件存取與防火牆管理，同時訓練員工，加強保密意識與保密措施，培養對公司的忠誠度與職業道德等，才能在劇烈的國際商戰競爭中脫穎而出。
總之，發明人若要獲得能使企業利益最大化的專利，就應訂定企業整體智權保護策略，實行嚴密的營業秘密保護措施，慎選專利事務所，撰寫好專利，並活用專利與營業秘密，使兩者相輔相成，就可提供最嚴密的交叉火網，保護自己的創見發明，如此，企業就可無往而不利了。
謝豐舟，『百事可樂在1980年代初期，推出了一個相當出名的電視廣告―Pepsi challenge（百事可樂大挑戰）。廣告中，街頭行人矇著眼試喝兩杯不同的可樂。結果，可口可樂的愛好者很意外的發現，他們比較喜歡的那一杯卻竟然是百事可樂。…學者發現：不管實際上喝到的是可口或是百事，人對兩者並無明顯的偏好。大多數的情況，甚至不能加以分辨。然而不管實際上喝到的是可口或是百事，人對標示為可口可樂的可樂有強烈偏好。fMRI顯示：當受試者喝的是未標示的可樂時，前額葉腹內側皮質（ventromedial prefrontal cortex）呈現活化。此區是與食慾報酬（appetitive reward），例如甜的飲料有關。當受試者喝的是帶有「可口可樂」標示的飲料時，海馬迴（hippocampus）以及中腦（midbrain）也被活化。海馬迴與中腦對可口可樂的紅色標幟產生強烈的反應，對百事可樂的藍色標幟則否。這兩個腦部區域都和感情、情緒有關；商品標幟對人的情緒及決策的影響力超乎我們的想像。神經經濟學者Read Montague結論說：「廣告是非常生物性的遊戲（Advertising is a deeply biological game）」』，百事可樂大戰可口可樂—淺談神經經濟學（neuroeconomics），當代醫學，民95.12，頁973-976，取材文獻：Leher J:
Driven to marker, Nature 435:502, 5 October 2006。
Luna3.0，「起初，調查者們認為應該在杯子上貼點標籤以示區分，所以他們選擇了M和Q。測試結果是人們普遍更青睞百事（標記為M）。可口可樂公司顯然被這一測試結果激怒，單獨組織了另一次調查予以還擊，這次兩個樣品用的都是可口可樂，結果是M標記組又勝出了。這一諷刺性的結局說明兩次測試中可樂本身只是浮雲，人們只是對字母M比對字母Q更有愛而已。」，品牌是怎么欺骗你的舌头的？，果殼主題站，2010-11-19
15:14。
[4] 例如，「加拿大最高法院近日判決指出，輝瑞大藥廠（Pfizer Inc）於申請專利文件中並未明確揭露其中之sildenafil為主要有效壯陽成分，而其他專利內列舉之成分並無法有效治療不舉，因而取消威而剛藥品專利」，參筆者前期文章《加拿大取消威而剛壯陽藥專利！》。
