2018年5月29日 星期二

「均等」的定義就是「實質」相同呀!

等一下!「均等」的定義就是「實質」相同呀!這判決是在說啥呢?
(技術手段的way-function-result若都相同,不管專利範圍是如何以文義去描述這個技術手段(尤其我們又允許在說明書裡去自訂字義的情況下),這叫做「實質」相同,又叫均等論。如技術手段的way-function-result其中有一不同,就叫做「實質」不同,而運用在逆均等論的舉證證明上。
不過,逆均等論有一不同,所以實質不同,也只是行為人的主張而已,法院採不採信那是另一回事。
如果他是指應以發明當時同技術領域的普通人能輕易理解為請求項所請範圍,那我就同意了,畢竟美國最高法院才糾正美國專利局尤其是PTAB不該以所謂最大可能合理解釋為專利範圍。)
專利新知不藏私
新加坡於專利範圍解釋不適用均等論
2017年英國最高法院曾就Actavis UK Limited v. Eli Lilly and Company一案(下稱Actavis案)確立英國專利法於探討專利權保護範圍時,有均等論 (doctrine of equivalents) 之適用。新加坡上訴法院日前則於審理Lee Tat Cheng v. Maka GPS Technologies Pte Ltd案中確認,均等論在新加坡專利法規定下不適用。
系爭專利為與行車紀錄器之錄影系統相關的專利,專利號碼為第87795號。專利權人聲稱專利被侵權而提出訴訟,被告繼而提起專利無效之反訴,且主張專利權人之侵權指控為無理威脅 (groundless threat)。審理結果判決專利有效,但未遭被告銷售之產品侵權,且專利權人構成無理威脅,故依被告請求核發禁制令 (injunction) 以防範專利權人之持續威脅,專利權人對此提出上訴。上訴牽涉3個議題,第一個是法官作出未侵權之判決是否正確,第二個是提出侵權指控為無理威脅的反訴主張是否應成立,第三個是法官判定由專利權人負擔被告之全部訴訟費用是否正確。上訴審理後,維持專利未遭侵權之判決,但撤銷地院無理威脅成立之判決,並將專利權人須負擔之費用減少。
此件上訴案的判決之所以令人矚目,是因為專利權人為推翻專利未遭侵權的判決,在第一個議題中主張專利範圍解釋應適用均等論。新加坡專利法受英國影響極深,法院對法規進行解釋時常援引英國案例;新加坡過去未引入均等論,即同英國在Actavis案前之立場。新加坡上訴法院最終在審理後確認無均等論之適用,理由如下:
1.Actavis案中採取之判斷依據和新加坡專利法規定不一致。新加坡專利法規定專利權保護範圍應就說明書和圖式內容進行解釋,且不得依據不明確用語 (uncertain terms) 做判斷,故不允許專利權保護範圍超出請求項內容。
2.依據專利權人所請專利範圍給予權利保護,實屬合理。新加坡專利法對專利範圍之解釋採取目的性 (purposive) 解釋,主張此判斷依據於專利權人和第三人的權利保護中取得極佳平衡,針對第三人自專利得出非實質變更 (immaterial variant) 之情形,專利權人不至於無法對抗,第三人也有合理程度的確定性可以得知一件專利之保護範圍會如何解釋,不至於在無從預期的狀況下侵權。
3.新加坡若根據Actavis案引入均等論,將因容許專利權保護範圍超出請求項內容,於權利保護造成過度之不確定性 (undue uncertainty)。

代理商與經銷商的差別

台灣的總代理與總經銷常常被混用與誤用(有些是故意的),而且台灣的總代理,通常其實是總經銷,但反之就常常不然了。
吳憂
[關於經銷商與代理商]
●代理商: 代理商是代企業在特定國家處理事務,企業給予商家佣金額度的一種經營行為。所代理貨物的所有權屬於企業,而不是代理商。因為商家不是售賣自己的產品,而是代企業轉手賣出去。所以「代理商」,一般是指賺取企業代理佣金的商業單位。
→簡單來說,就是代理商是企業在各國的觸角,等於是企業當地的業務,所以相對有業績壓力,但是不會有囤貨的壓力。
●經銷商:是指在某一區域和領域只擁有銷售或服務的單位或個人,經銷商具有獨立的經營機構,擁有商品的所有權,獲得經營利潤,多品種經營,經營活動過程不受或很少受供貨商限制,與供應商責任與權力是對等。
→白話的說,就是買斷了那該企業的產品物權,相對可以多方經營很多企業產品,相對而言就會看市場眼光精準度,以及囤貨的壓力。
阿~~為何要說這個,因為最近遇到兩個案例都跟經銷商與代理商的專利商標問題。
※這就是涉及到權利耗盡的問題了,也就是我們說水貨。
1.就專利法而言:專利法第59條第一項第6款『專利權人所製造或經其同意製造之專利物販賣後,使用或再販賣該物者。上述製造、販賣,不以國內為限。』
2.就商標法而言:商標法第36條第二項『附有註冊商標之商品,由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通,商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後,發生變質、受損,或有其他正當事由者,不在此限。』
上面兩點白話的說就是說
→這屬於第一次銷售原則,也就是我們常聽的權利耗盡,如果你所購買的產品為原始具有專利權或商標權的廠家,那麼在你購買的瞬間,物權就移轉到你的手上,在你販售出去時,你只是買賣那個『物權』,而非那個商標權或是專利權。
▓前提,你的商品來自於正品。
那這個跟代理商與經銷商有甚麼關係?
1. 代理商為代理該商品,所以位置是在原製造商的位階,所以代理該製造商處理固定區域的相關業務,但是如果有商標或是專利權,應該會授權於該代理商。讓代理商可以使用。
2. 而經銷商只是跟製造商買斷這個貨品的物權,透過自己的方式來銷售,而在買斷物權時,商標權人或專利權人就已將商標或專利耗盡,我們稱這樣的規範模式叫做「國際耗盡」。
平行輸入真品雖使國內消費者獲得較多之選擇,享有自由競爭之利益,促進商品價格合理化,惟依國際耗盡原則,商標權人僅就該平行輸入之「真品本體」不得主張商標權,除此之外進而使用商標之行為(例如在網際網路陳列附有商標之真品影像販售,或於平行輸入真品之廣告使用商標權人之商標)仍應受商標法之保護,俾以兼顧商標權人投資鉅額之廣告、行銷成本,所建立該項商品之知名度與市場占有率,不致被平行輸入真品之進口商所利用(105年度智易字第2號)
▓所以如果有經銷商在販售商品,且該商品確實為原廠所出貨,則代理商無法就其商標來主張權利。
▓但是,如果有一個非代理商,但是卻在台灣取得專利權,那故事就不同了,
因為台灣廠商具有專利權,而你在境內販售相同的商品,那麼具有專利權的台灣壞壞廠商就可以依照他的專利權行使他的權利。那我們就只能請出舉發來做為反擊了。
總之,不管你是代理商或是經銷商,在於商標或是專利上給予的權利都是相同的,但是前提,你必須來自於原廠。

2018年5月23日 星期三

這是應作為而不作為的殺人罪喔!

「訊後將他依過失致死、公共危險、肇事逃逸罪送辦。」
把被害人撞成這樣,插在擋風玻璃上,還能繼續開車2.5公里嗎?這樣會沒有不作為的殺人故意?
請注意本案肇事者依刑法第15條規定:「對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者,負防止其發生之義務。」,是負有救助義務的。
因此,這肇事者所涉並不是第185-4條肇事逃逸致人死傷罪(特別遺棄罪),也不是第276條1項普通過失致死罪,而是第271條+第15條之負有救助義務者竟不為救助的殺人罪,至少也是第294條+第15條遺棄致死罪喔!
(簡單來說,停下來施以救助或報警求救,即使被害人死亡,最多就是兩年以下的過失致死罪;肇事逃逸(不論肇事者知不知道有無被害人或其傷勢如何),只要該事故有致人死傷的結果,就是一年以上七年以下的肇事逃逸致人死傷罪;而肇事後又拖行被害人,繼續開車而不為救助,任其死亡或致重傷者,則涉嫌十年以上的應作為而不作為殺人罪,至少也是七年以上的遺棄致死罪或三年以上十年以下之遺棄致重傷罪。)
第 185-4 條
駕駛動力交通工具肇事,致人死傷而逃逸者,處一年以上七年以下有期徒刑。
第 271 條
殺人者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑。
第 276 條
因過失致人於死者,處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
從事業務之人,因業務上之過失犯前項之罪者,處五年以下有期徒刑或拘役,得併科三千元以下罰金。
第 294 條
對於無自救力之人,依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之,或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者,處六月以上、五年以下有期徒刑。
因而致人於死者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑;致重傷者,處三年以上十年以下有期徒刑。




可惡!35歲陳姓男子今晨酒後駕車,在西濱台15線64公里處涉嫌迎面撞…
NEWS.LTN.COM.TW

2018年5月18日 星期五

使用「嵌入式語法」而為網站之連結,本不該當「公開傳輸」,更非「重製」。

可是瑞凡,智慧財產法院 102年度刑智上易字第86號刑事判決早就說過這樣的話了耶。

「經查被告於其部落格僅係提供系爭著作連結之網路連結網址,其部落格網站內並非直接公開提供視聽著作,或相關著作內容,揆諸前揭著作權法所規定「公開傳輸」之解釋,被告之行為並不該當「公開傳輸」之要件。」

還有,臺灣新北地方法院102年度智易字第16號刑事判決,以及智慧財產法院 103年度刑智上易字第93號刑事判決,也都早就有這麼一段話耶。

「揆諸前揭著作權法所規定「公開傳輸」及經濟部智慧財產局就「嵌入式語法」之解釋,被告之行為既屬使用「嵌入式語法」而為YouTube 網站之連結,自與「公開傳輸」有違,自不該當於公開傳輸之要件。」

他們顯然都比你說的臺灣臺中地方法院刑事判決107年度智易字第8號,要早好幾年做成判決耶。

其實本案有代表性的不是「超連結」,而是第一次有判決明文以網頁用「內嵌技術」判無罪,這位尚安雅法官頭腦很清楚。
"復參以卷附YouTube嵌入影片與播放清單說明(見本院卷第36頁),可知YouTube網站係提供以網頁語法,以方便使用者得以內置框架或內聯框架之方式,在該網頁內嵌入(embed)YouTube之網頁,而得逕於該網頁上點選後連結而播放該YouTube網頁上指定之影片。準此,所謂「嵌入式語法(embed)」與「超連結(hyperlink)」之來源均屬一致,均是將網友送往特定影音網站網頁,藉由該影音網站之平台為影片之播放,即由該特定影音網站網頁向該公眾「提供或傳達著作內容」,至提供「嵌入式語法」之人並未「向公眾提供或傳達著作內容」,從而,揆諸前揭著作權法所規定「公開傳輸」及經濟部智慧財產局就「嵌入式語法」之解釋,被告之行為既屬使用「嵌入式語法」而為YouTube網站之連結,自與「公開傳輸」有違,自不該當於公開傳輸之要件;且被告既係藉由網站間連結之方式,經使用者點選連結後開啟YouTube影音平台而為影片之播放,並未另有何重製之行為,自亦不涉及著作之重製。是公訴意旨認被告前揭於雅虎奇摩拍賣網站之銷售頁面上嵌入本案視聽著作供不特定人點選連結後開啟YouTube影音平台而為影片播放之行為,涉犯擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權等罪嫌,洵屬無據。"

TW.APPLEDAILY.COM
日本知名象印電子鍋近年在台控告多家廠商未經授權使用象印電鍋、保溫瓶圖片,這回踢到鐵板﹗台中一家電器行「小蔡電器」2年前在雅虎奇摩拍賣網站公開...

我國民法規定,表兄妹是不能夠結婚的。

表兄妹是不能夠結婚的(民法983條),兩人明知其婚姻當然、自始、確定的無效(民法第988條),跑到國外登記結婚,這樣能夠讓無效婚姻變成有效嗎?
網紅露點博眼球賺點閱率搶分成之餘,也要多想想,你自己跑出來招認是自己老婆自拍自PO,你驕傲你很爽,然後又沒人問你,你自己又多嘴跟記者講你們是表兄妹私奔去國外結婚的,到底你是要幹什麼?你有病喔?
(以前的民法規定有許多漏洞可鑽,而且大法官解釋也為了特定案例(例如兩岸分隔多年的婚姻效力),開了幾次後門,也反覆修改過好幾次,但現在基本上都修正與填補完畢,現行法律規定如下所示,規定的非常確切。
第 983 條
與左列親屬,不得結婚︰
一、直系血親及直系姻親。
二、旁系血親在六親等以內者。但因收養而成立之四親等及六親等旁系血親,輩分相同者,不在此限。
三、旁系姻親在五親等以內,輩分不相同者。
前項直系姻親結婚之限制,於姻親關係消滅後,亦適用之。
第一項直系血親及直系姻親結婚之限制,於因收養而成立之直系親屬間,在收養關係終止後,亦適用之。
第 988 條
結婚有下列情形之一者,無效:
一、不具備第九百八十二條之方式。
二、違反第九百八十三條規定。
三、違反第九百八十五條規定。但重婚之雙方當事人因善意且無過失信賴一方前婚姻消滅之兩願離婚登記或離婚確定判決而結婚者,不在此限。)
(本案另涉及使公務人員登載不實罪(偽造文書),主管機關另有撤銷其婚姻登記與追究其不法的責任。)
(黃繼範 :依涉民法的規定,因為兩人都是中華民國國籍,加上同法第7條規定,這婚姻恐怕是有問題的⋯⋯
Vincent Chen: 拿著國外的結婚登記來台灣想要使其發生法律效力,則不管是依照涉民法第7條或第8條來適用,都會產生問題。
涉外民事法律適用法
第 7 條
涉外民事之當事人規避中華民國法律之強制或禁止規定者,仍適用該強制或禁止規定。
第 8 條
依本法適用外國法時,如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者,不適用之。
Vincent Chen:說真的,去外國結婚啥子登記拍婚紗照,在未受法院認許前,啥子結婚證書與登記證明,都是紀念品與獎狀性質而已。自己在家看著開心就好,可不要想拿出來產生任何法律效果的。)
TW.APPLEDAILY.COM
蔡姓部落客「無敵小恩恩」前天分享帶妻子到日本有馬溫泉的旅遊文章,因為妻子Annie的裸湯露點照而瘋傳,Annie還被網友稱為「有馬妹」,無敵...

2018年5月16日 星期三

美國設計專利的損賠額計算標準

發明專利若確定遭受侵害,則可請求損害賠償,美國專利法第284條規定,在大部分情況下,專利權人只可請求侵權人應付而未付的合理權利金,而且受到權利金「分配原則」的限制,亦即只能用被侵權部分元件的利潤去計算合理授權金;但若受到侵害的是設計專利,過去美國法院則按照美國專利法第289條規定,侵權人就要賠償終端產品的全部利潤,兩者損賠金額差異是非常大的,沒錯。
三星不斷上訴,但是法院會不照法律的明文規定判決嗎?不過,美國最高法院在2016年發回更審的判決中,有指出既然設計專利的專利範圍是指產品的外觀造型,則下級法院應先決定外觀造型佔據該產品售價的多少比例才是(蘋果大驚,這樣就只能計算外殼造型的花費或獲利為損賠額了!),如此就可以調和發明專利與設計專利計算損賠額的巨大差異了。
(美國最高法院認為,美國專利法第289條之規定,第一步要先問,何謂採用該設計的「製造物品」,第二步則是去計算侵權人從該製造物品所獲得的全部利潤。而且美國最高法院認為,從第289條的文字上來看,所謂的「製造物品」,可同時涵蓋賣給消費者的終端產品,以及該產品的元件。)
就讓我們看下去,看看下級法院很快會出爐的判決,是否是如此更改計算損賠額的標準。
「...三星認為外觀設計僅佔手機產品組件極小價值比例,要求重新計算損害賠償金額。三星以車子做比喻:如果某公司只擁有車子杯架的專利,則判賠金額不應以整台車的獲利來計算。」


蘋果在2011年控告三星Galaxy…
ITHOME.COM.TW

-----
<判決結果更新>

顯然蘋果公司成功說服陪審團,設計專利的涵蓋範圍是整個手機的設計,而且iPhone的靈魂就是設計,其為影響消費者購買的主要因素,是銷售價額的大部分。

「在最新审判中,需要证明整部智能机是一个“制造物品”的是苹果,而不是三星。苹果需要说服法院,让其相信三星的专利侵权适用于整个产品,而不是个别零部件。」
-----
「在为期一周的讨论中,三星和苹果就“产品”的含义进行了争论。苹果公司认为,外观设计专利涵盖了整个iPhone的外观设计,三星应该对整个产品进行赔偿,交出侵权手机赚取的所有利润。而三星认为这些专利仅涵盖了手机上一些特殊的部分,而不是整个手机,三星认为应该按照部分零件的价值赔偿。当然,最终三星被判决支付苹果公司近5.39亿美元的赔偿金。」
TECH.SINA.COM.CN
三星侵犯苹果专利案有了结果:三星将赔偿5.39亿美元
-----
設計專利很有用!
「法庭文件顯示,5.33 億美元賠償為設計專利侵權,而發明專利只佔賠款的 530 萬美元。」
NEWS.CNYES.COM
經過近五天的審議,美國陪審團法院文件週四 (24 日) 表示,三星電子 (005930-KR) 應向蘋果公司 Apple (AAPL-US) 索賠 5.39 億美元的智慧手機專利,也使這場自 2011 年以來的官司進入最後

關於代工廠與廠商之間的新型專利戰爭

看到案情嚇到吃手手!
吳憂: 真的,看到代碼3我也嚇壞了
吳憂: 是有人太笨嚇壞大大了嗎?
Vincent Chen: 1,覺得新型專利制度只是在作亂而已。
2,覺得技術報告制度更是可笑到爆。
3,覺得人傻是沒藥醫的。
Yuanwen Wu: 3......為傻還能通過阿
Vincent Chen: 請看答案1&2.
Vincent Chen: 1,技術報告僅供參考,不論得到任何代碼,專利權人仍可據以提告(而且取得技術報告並非提訟的必要條件)或發警告函。
2,智慧局的決定,仍然是要經過訴願與法院的訴訟程序審核的。
3,即使曾經經過訴訟的確認,專利的有效性,仍然可能因後來的訴訟或舉發程序所發現之前案而動搖。
吳憂:大大
專利法第116條,警告還是需要技術報告書啦。
訴訟是非必要條件。
Jay Lo: 吳憂 這個就蠻妙的 警告信要 訴訟卻是非必要 記得德國是需要 中國如果新型提告 非技術報告書 提無效 法院可以中止程序....
Vincent Chen: 我是這樣說的呀。
Vincent Chen: 所以,我再說一次:
1,覺得新型專利制度只是在作亂而已。
2,覺得技術報告制度更是可笑到爆。
3,覺得人傻是沒藥醫的。
吳憂: Vincent Chen 麥安內拉,新型申請量已經有降低了。
Jay Lo: Vincent Chen 別這樣嘛 新型獲證早 可以在發明獲證前 先保護 要調整的 應該是 新型專利提起訴訟的 要求 提高 吧
Vincent Chen: 美國根本沒有新型專利制度,人家可活得好得很。
我們抄日本(日本又抄德國),又抄得不像,新型專利根本就成為詐騙投資人的工具。(啊我有專利證書喔,好棒棒,啊我有專利證書可以告人喔,真厲害,趕快投資我。)
技術報告如果寫明僅供參考(效力比閲後作廢還糟),智慧局怎麼還有臉去收規費?
技術報告(應該正名為專利有效性鑑定報告)應該對於專利的每一個請求項的有效性做出鑑定。
Vincent Chen: 專利侵權鑑定報告與專利有效性分析報告,並非我國提起專利訴訟的要件。(當然,你提不出來,或者對方提出一個專利無效或不侵權的鑑定報告,你就等著得到敗訴判決。)所以技術報告也一樣,並非起訴要件。
吳憂新增了 4 張相片
23 小時
【關於代工廠與廠商之間的專利戰爭】
※前情提要~~如第一則留言,因為網友有問題要問,所以特地來回答一下。僅就專利部分來作探討。
廠商委託代工廠製作A產品,過程中代工廠將此idea提出專利申請,殊不知廠商已經早於代工廠一年也提出專利申請。
但是兩者都是新型專利,也都有技術報告書。
所以代工廠就針對網路平台、原廠商提出警告信,甚至發起了專利訴訟。
Q1:代工廠到底有甚麼樣的自信,可以對廠商的產品提出專利的申請?
A1:查詢完官方審查資料發現,只有一個答案,代工廠太過於自信,沒有提出專利檢索,也沒想到要改廠商的設計。
【原因】
1. 技術報告書罕見地出現代碼3,這真的讓我給嚇傻了,所謂的代碼3『本請求項的創作,與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型 專利案所附說明書、申請專利範圍或圖式載明之內容相同。(專利法第 120條準用第23條)』也就是說,在申請之前就已經有一模一樣的內容、專利技術、甚至專利範圍,而且直指引證資料就是廠商的專利。
→白話說就是我找到一模模一樣樣的。
2. 但是其中比較有趣的是申請專利範圍第6項,是代碼6,也就申請專利範圍第1項+第4項+第5項,是具有新穎性跟進步性的。
3. 所以如果先限縮該專利範圍把第1.4.5項全部擠在一起,可能會專利不可被舉發成立,因為技術報告提到專利範圍是具有進步性跟新穎性。但是明顯法院不採,所以依然沒有用。
Q2:為何第一次舉發不成立?
A2:因為舉發該案是要討論新穎性及進步性。
【原因】
1. 廠商所提出的第一次舉發所檢附的資料都是與代工廠信件往來,網路資料,我想應該是廠商沒有找代理人吧!
2. 舉發所需比對的是『每一個』申請專利範圍是否具有新穎性,如果有新穎性就要利用引證資料找出進步性,因為新穎性是一番兩瞪眼的事,但是進步性可能需要很多引證資料來做比對組合。
3. 書信往來、合約、網路資料,那是要放在訴訟上用的,智慧財產局不審查兩者之間的恩怨情仇。
4. 以上所以第一次舉發不成立。
Q3:關於訴訟,原告之訴駁回,你以為代工廠這個專利就沒用了嗎?
A3:依據智慧財產法院審理法第16條第1項參考法制相近國家之比較法例,明定:「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者,【法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷】,不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定」。
【原因】
1. 智財法院審理的是案件對案件,審理法理所謂自為判斷,是【該商品對於該專利】是否有侵權,雖然原告敗訴,但是並不表示該專利已經被撤銷了,他還是活著,只是在這件事的廠商來說,沒有侵權。
2. 要讓該專利自始不存在,只能靠智慧財產局的舉發制度,必須提出舉發且成立該專利才會完蛋。
3. 實務上,有律師主張如果已經打過一次侵權訴訟,那不用在做舉發了,因為該專利筋骨已斷,即使未來提出任何訴訟都不會勝訴,但是我私人的看法是,如果不斬草除根,其實他依然可以在市場上大聲的說我的產品是有專利的,然後可以預見的是廠商出來大聲疾呼,最後演變的是另一種情感型訴訟而不是專利訴訟了。《人在維護自己權利時有時都會不小心留下奇怪的話柄》
Q4:到底跟代工廠要怎麼合作?
A4:學會保護自己,所有資料請以書面或是Mail來傳達,不要再跟我說當初只有口頭約定。
1. 如果你的產品已經確定完成,煩請跟您的事務所好好聊聊天,提出檢索,確定該案件的進步性與新穎性。
2. 在與廠商洽談前確定專利已經提出申請,請好好的跟你的事務所要申請案號。
3. 專利為屬地主義,有一個母案,如果遇到白目廠商送國外案,你還可以主張優先權。
4. 市場要看好,不要只申請台灣,建議台灣中國同一天提出申請。因為代工廠資源更多他知道市場在那裡要往哪裡去提出申請,你只會感覺被敲一記悶棍。

2018年5月15日 星期二

高院逆轉裁判馬英九洩密有罪判刑四月

「(二)、被告所辯不足採之理由:
1、被告及辯護人辯以:被告經黃世銘告知該案係「行政不法」,並無「刑事不法」,被告主觀上並無洩密之故意云云;黃世銘、江宜樺及羅智強於另案偵審中,亦陳稱:有關於102年8月31日被告與黃世銘,或江宜樺、羅智強等人所談論者,係「行政不法」云云。然其等4人上開關於「行政不法」之所述,核與本院調查所得之事證不符,不足採信。
2、黃世銘於102年8月31日向被告之提出之「專案報告一」所載內容,及其以口頭報告與被告聽聞之事項,均無關行政院、立法院、司法院、考試院及監察院5院相互間職權行使之爭執;被告聽聞後,也知悉「全民電通更一審司法關說案」,可能涉及相關法律責任,依循現行法制,各有權責機關,職其所司,無關乎5院權限行使爭執;被告亦未行使憲法第44條所定「院際調解權」,且無召集相關院調解之事實。
3、本件被告於102年8月31日電召江宜樺、羅智強至寓所,轉述本件偵查秘密、通訊監察秘密及柯建銘個人資料,非為解決閣員政治問題。
4、被告擔任總統一職,同時具有刑法及公務員服務法所定公務員身分,就本件所涉之刑法第132條第1項、通訊保障及監察法第18條,暨個人資料保護法第16條等規範,依法並無不予遵循之權利。否則,國家機關之行政權均可在無法律指示或授權,甚至非其職權範圍內之事項的情況下,藉詞「行政特權」恣意破壞「法治國」之具體實現手段,即「法律保留原則」,則民主憲政保障人權的核心價值,將被破壞殆盡。」
臺灣高等法院106年度矚上易字第2號案件新聞稿被告馬英九違反通訊保障及監察法等案件…
JIRS.JUDICIAL.GOV.TW

「高院刑事庭發言人吳維雅上午召開記者會,說明改判的主要理由是馬英九身為公務員,對於因職務知悉國防以外應保密的訊息, 包括刑事案件偵查及通訊監察資料,還有此案告訴人柯建銘的資料,都有保密義務,但他洩漏交付這些應保密的資料,且目的不是蒐集刑事犯罪證據,因此高院認定他洩漏國防以外秘密及通訊監察秘密、個人資料。
另外,合議庭認為馬英九洩密的對象是時任行政院長江宜樺、時任總統府副秘書長羅智強,但這兩人的職務無權知悉偵查犯罪應保密資料,因此認定馬洩密,而馬的洩密行為與維護國家安全、增進公共利益無關,目的不是偵查刑事犯罪,卻導致柯建銘的個人資料任意遭人掌握,違反個資保護,也侵害柯的人格權。
至於馬英九辯稱主觀上沒有洩密的故意,而是「調查行政不法事件」,且身為總統是依據《憲法》行使「院際協調權」,這部分合議庭不採認,合議庭認為馬是總統也是公務員,對於立法院所制定防止人民權益被侵害、干預的法律,也就是《刑法》第132條第1項洩漏國防以外機密,以及《通保法》第18條對於通訊監察所得資料應守秘密,還有《個人資料保護法》相關規定,馬雖是總統,但沒有不遵守法律的權力,此外,相關機密無關行政、立法、司法、考試、監察5院之間職權行使的爭執,事實上,馬也沒有召集院際調解,所以合議庭不採認馬的辯解,認為如果假藉行政特權,恣意破壞法治,違逆《憲法》保障人民自由的意旨。
合議庭認為,馬觸犯《通保法》第27條第1項公務員無故洩漏交付通訊監察所得應秘密資料罪,以及《刑法》第132條第1項公務員洩漏國防以外機密罪,還有《個人資料保護法》公務員假借職務上權力洩漏個資等罪,而馬是以一個行為觸犯上述3項罪名,從一重處,因此以最重可判3年徒刑的《通保法》洩密罪來論罪。
至於前審認為馬是行使院際調解權阻卻違法,不罰,高院合議庭認為與事證不符,因此撤銷改判馬有罪,在量刑部分,合議庭審酌馬的犯罪情節及學歷經歷,也審酌馬提出的院際協調權辯解 與事實不符,且違背依法行政原則,不過考量他洩漏給江宜樺等人的秘密,比黃世銘交給他的資料較為簡略而概要,而且馬是口頭轉述方式揭露,比黃世銘洩密的犯行輕微,危害程度較低,因此判處4月徒刑,得易科罰金12萬元。」
(更新:新增馬英九改判有罪理由)前總統馬英九被控5年前處理時任立法院長…
TW.APPLEDAILY.COM
前總統馬英九被控涉犯洩密等罪後,多次稱自己是履行憲法賦予總統的責任…
TW.APPLEDAILY.COM
徐啟祥、 D
Vincent Chen 發揮關鍵作用的法律意見書

國立臺灣大學國家發展研究所 劉靜怡教授


國立臺灣大學法律學院 林明昕教授

本案有關被告前總統馬英九先生之行為,緣以臺灣臺北地方法院於民國106年8月25日所為之第一審判決(106年度矚易字第1號),認被告將國防以外秘密、通訊監察所得資料、告訴人個人資料等洩漏並利用予江宜樺、羅智強,雖構成要件該當,然係依憲法第44條行使總統權限爭議處理權而阻卻違法,為刑法上不罰之行為;檢察官不服,提起上訴。就此,總統行政特權(或國家機密特權)及憲法第44條之性質為何,相關議題又與本案究竟有何關連等,本意見書淺見如下:

壹 總統是否具有保密義務?

總統雖是我國憲法上所明定的憲法機關,但是,就其執行職務之本質而言,總統依然是應該被定性為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限的公務員。所以,總統因執行憲法上的總統職務,而知悉國防以外應秘密之消息(亦即本件所涉及之陳榮和財產來源不明案、全民電通更一審司法關說案、證人林秀濤偵訊內容、特偵組即將召開記者會等偵查秘密),知悉通保法所規定應秘密資料(亦即本件所涉及之電話通聯紀錄與通訊監察對話內容),或者基於個資法中公務機關執行法定職務必要範圍內,而對個人資料所為之利用,因而知悉個人資料(例如本件所涉及之電話通聯紀錄和通聯對象等資料),依公務員服務法第4條第1項、通保法第18條第1項與個資法第16條之規定,均負有保密義務。

貳 依據司法院釋字第585號及第627號解釋,行政首長的國家機密特權與透過依照法律的應秘密事項,性質是否相同?

我國司法院釋字第585號解釋,是首度引進「行政特權」或「行政首長機密特權」(executive privilege)概念的解釋。釋字第585號解釋文之第1段指出:

「基於權力分立與制衡原則,立法院調查權所得調查之對象或事項,並非毫無限制。除所欲調查之事項必須與其行使憲法所賦予之職權有重大關聯者外,凡國家機關獨立行使職權受憲法之保障者,即非立法院所得調查之事物範圍。又如行政首長依其行政權固有之權能,對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊,均有決定不予公開之權力,乃屬行政權本質所具有之行政特權。立法院行使調查權如涉及此類事項,即應予以適當之尊重。如於具體案件,就所調查事項是否屬於國家機關獨立行使職權或行政特權之範疇,或就屬於行政特權之資訊應否接受調查或公開而有爭執時,立法院與其他國家機關宜循合理之途徑協商解決,或以法律明定相關要件與程序,由司法機關審理解決之。」

至於所涉資訊內容何指,應予以適當尊重之程度如何,行政特權之要件、範圍及適用程序等等,本號解釋並未處理,僅在理由書第7段中指出:

「行政首長依其行政權固有之權能,對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊,例如涉及國家安全、國防或外交之國家機密事項,有關政策形成過程之內部討論資訊,以及有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等,均有決定不予公開之權力。」

換言之,這號解釋所述的總統「行政特權」概念,就憲法上的意義來說,乃是著重於憲法上的行政權首長,依行政權之固有權能,基於憲法權力分立的原則,應該享有一定程度的「資訊保留特權」,而立法權對於行政權的這項資訊保留特權,則應有一定的形成空間。

釋字第585號解釋理由書對於「可能影響或干預行政部門有效運作之資訊」,並未進一步闡釋,僅以例示方式提出了「涉及國家安全、國防或外交之國家機密事項,有關政策形成過程之內部討論資訊,以及有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等」三種類型。

至於之後的司法院釋字第627號之解釋文第8段:「總統依憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內,就有關國家安全、國防及外交之資訊,認為其公開可能影響國家安全與國家利益而應屬國家機密者,有決定不予公開之權力,此為總統之國家機密特權。其他國家機關行使職權如涉及此類資訊,應予以適當之尊重」以上敘述,毋寧說是關於總統「國家機密特權」必要性的闡釋,而在該號解釋的理由書第11段關於「憲法並未明文規定總統之『國家機密特權』,惟依權力分立與制衡原則,行政首長依其固有之權能,就有關國家安全、國防及外交之國家機密事項,有決定不予公開之權力,屬行政首長行政特權之一部分,本院釋字第五八五號解釋足資參照, 此即我國憲法上所承認行政首長之國家機密特權」之說明,則是將總統之國家機密特權納入行政特權的下位概念中。

究其實際,前述解釋所謂「國家安全、國防或外交之國家機密事項」,在我國法制上,於總統國家機密特權概念以外,另有如國家機密保護法等,針對公務機密予以規定;至於其他法律規定應秘密的事項,亦有如通訊保障及監察法(下稱通保法)、個人資料保護法(下稱個資法)等法令予以規範。因此,兩號解釋中的機密特權,強調的只是行政首長依行政權固有之權能,對於其他憲法權力部門發動可能影響或干預行政部門有效運作之資訊取得要求時,可以予以對抗的權力,和一般法律中所規定之應秘密事項,例如國家機密保護法關於國家機密之核定、維護與解除,通保法關於監聽所得資料不得無故提供與其他機關(構)、團體或個人,個資法關於個人資料不得無故為蒐集之特定目的外利用等,均有所差異。否則我國只要行政首長直接援引行政特權進行主張即可,即無另經國會立法制訂上述法律予以規範之必要。

再者,前述解釋中的「政策形成過程之內部討論資訊」和「正在進行中之犯罪偵查之相關資訊」,從立法權與行政權兩者互相對抗制衡的角度來看,即不難理解何以「行政權之固有權能」和「影響或干預行政部門有效運作」兩者,會構成決定行政特權內容的因素,成為限制國會調查權行使的正當性判斷界限。從行政特權這個抗衡的憲政特質來看,也可以看出其和一般法律所規定的應秘密事項所要追求的目標,兩者有所差異。

然而,值得一提的是,即使兩號解釋所闡釋的行政首長的行政特權與一般法律所規定的應秘密事項有所差異,並不意味著行政首長不受一般法律規定的機密義務或守密義務所拘束。

尤其,對於行政權基於民主憲政下的權力分立與制衡原則,而使其核心領域不受其他權力拘束或介入的行政特權,必須謹慎審酌證立有效性,亦即行政特權並無絕對性可言,司法仍有相當介入空間。尤其如果是可以透過行政權遊走於非法律規範下的內部政治協商手段而相互探求取得的資訊,是否仍能直接藉「行政特權」之名,絕對排拒外界的檢視與監督,值得慎思。否則無異於透過行政特權的名目,為行政首長築起一道無形且難攻的高牆,反而有違權力分立制衡原理。

叁 總統為憲法機關,依其固有職權,於刑事個案偵查中,是否有「取得」、「處理」或「公開」檢察官偵查核心秘密(例如:刑事個案案情、後續偵查作為等)、通訊監察所得資料及個人資料等之權力?

此處的判斷關鍵,必須回到行政權以及行政首長機密特權的本質,亦即憲法權力分立制衡的原理進行檢視。本意見書認為:總統此一憲法機關,在其固有職權中,無從推導出可於刑事個案偵查中「取得」、「處理」或「公開」檢察官偵查核心秘密(例如:刑事個案案情、後續偵查作為等)、通訊監察所得資料及個人資料等之權力。尤其是從有效預測與控制行政特權之操作,以便使行政特權的發動受到憲法權力分立制衡原則的角度來看,上述大法官解釋中所稱之「可能影響或干預行政部門有效運作之資訊」判斷標準,或者其例示的「涉及國家安全、國防或外交之國家機密事項,有關政策形成過程之內部討論資訊,以及有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊」等,都無從推論出總統具有於刑事個案偵查中「取得」、「處理」或「公開」之積極權力,否則反而模糊或混淆了行政特權在前述憲法上的制度目的與正當性。

以美國法的比較觀點來看,就行政特權發動事由而論,無論美國司法實務上已承認總統通訊特權,抑或尚有相當爭執空間的法律執行需求,均只有在涉及行政權有效運作所需時,行政首長方得主張機密特權,從消極面向拒卻其他權力機關的介入,此處並不包括總統可於積極面向具有「取得」、「處理」或「公開」刑事個案偵查資料的權力在內。其次,行政特權的主張對象與時機,在上述大法官解釋下,僅限於對於憲法其他權力機關(例如廣義的調查權和司法調查權)發動權力之時,方得據以主張,亦難謂總統可於刑事個案偵查程序中「取得」、「處理」或「公開」刑事個案偵查資料,因為此種面向的權力主張,並不符合權力分立制衡的本旨,亦不知總統主張具有此等權力,究竟所欲對抗之對象及追求的公共利益為何。如果容許總統針對刑事個案具有上述「取得」、「處理」或「公開」偵查資料、通訊監察所得及個人資料的積極權力,不僅違反行政特權之本旨,不應列為行政特權之保護範圍內,甚至,若是承認總統具有此種近用資訊權力,可能具有容任總統以此權力干預刑事個案偵查程序與結果之風險,以及侵入其他憲法權力部門核心領域之疑慮。

以美國United Stated v. Nixon判決中強調司法刑事調查權之完整行使為例,該判決闡明,即使是行政特權,亦不得妨害司法權之行使,劃出行政特權的界限所在,針對根本不該屬於行政特權範疇的「取得」、「處理」或「公開」刑事個案偵查資料、通訊監察所得及個人資料,是否應賦予其權力內涵,恐怕更有斟酌再三且予以否決之必要。

肆 102年8月31日及102年9月4日教唆洩密並交付通訊監察所得應秘密之資料,有無法律上正當事由而得阻卻違法?

本意見書認為:就本案而言,無任何法律上正當事由而得阻卻違法。

一、行政特權/總統國家機密特權

如前所述,司法院釋字第627號解釋之解釋文第8段及理由書第12段將行政特權轉用在同為行政首長的總統,並加以演繹為總統在我國憲法上不成文的「國家機密特權」:

「...總統依憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內,就有關國家安全、國防及外交之資訊,認為其公開可能影響國家安全與國家利益而應屬國家機密者,有決定不予公開之權力,此為總統之國家機密特權。其他國家機關行使職權如涉及此類資訊,應予以適當之尊重」(解釋文第8段)

「總統於憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內,為最高行政首長,負有維護國家安全與國家利益之責任。是總統就其職權範圍內有關國家安全、國防及外交資訊之公開,認為有妨礙國家安全與國家利益之虞者,應負保守秘密之義務,亦有決定不予公開之權力,此為總統之國家機密特權。立法者並賦予總統單獨核定國家機密且永久保密之權限…。其他國家機關行使職權如涉及此類資訊,應予以適當之尊重。惟源自於行政權固有權能之『國家機密特權』,其行使仍應符合權力分立與制衡之憲法基本原則,而非憲法上之絕對權力。」(理由書第12段)

據此,總統的所謂「國家機密特權」有下列幾項特色:

1. 目的在維護國家安全與國家利益。

2. 就有關國家安全、國防及外交之資訊,負保守秘密之義務,亦有決定不予公開之權力;必要時,並及於國家機密之核定、核定之註銷、解除機密或變更機密等級(最高行政法院98年度裁字第3378號裁定)。換言之,該特權之內容在於防止機密外洩。

3. 國家機密特權應符合權力分立與制衡,而非憲法上之絕對權力;其行使,既受法律之規範,相關爭議亦不排除司法審查。

依據前開說明,本案被告之行為,與總統「國家機密特權」之本質,尚有相當距離,難以援引該特權為阻卻違法事由。換言之,本案被告以總統身分取得、處理並公開檢察官刑事個案偵查秘密、通訊監察所得及個人資料,是否屬於總統基於國家機密特權而得主張之資訊近用權力,實有相當疑義,且以否定答案為宜。即使退一步暫且承認其具有行政首長行政特權的外觀,亦難謂該權力之主張有任何具有維護國家安全或國防、外交等重大公共利益可言,並且不符合總統國家機密特權應受權力分立制衡原則拘束之本質。因此,本案被告以總統身分取得、處理並公開檢察官刑事個案偵查秘密、通訊監察所得及個人資料的各項行為,其目的既非關於國家安全、國防或外交事項,性質更不在於防止機密外洩;因此這些反而以「公開」、「利用」為內容的行為,實難稱為「國家機密特權」,當然也不可能豁免刑事上之責任。

二、憲法第44條「權限爭議處理權」

本案第一審判決援引憲法第44條作為被告系爭行為之阻卻違法事由,依據之一,乃司法院釋字第627號解釋之理由書第12段。惟查該號解釋主要涉及總統國家機密特權問題;憲法第44條的所謂「權限爭議處理權」,在該號解釋中,最多僅係說明憲法賦予總統的諸多職權之一,根本未有太多足以為論證之依據。第一審判決以此延伸,逕為本案檢討被告行為是否具有阻卻違法事由問題之基礎,非無商榷餘地。

按我國憲法第44條的所謂「權限爭議處理權」,在比較憲法例上至為罕見;學說討論以否定者多,憲政實務上更缺乏正面事例。究其原因,釋字第419號解釋理由書第12段示之甚明:

「查憲法第四十四條稱:『總統對於院與院間之爭執,除本憲法有規定者外,得召集有關各院院長會商解決之。』此一規定論者有將之比擬為元首之中立權者…。惟不論憲法本條之規定是否等同於元首權或中立權,學理上尚無定論,且所謂元首權(pouvoir royal)又稱中立權或調和權(pouvoir neutre, intermediaire et regulateur),乃十九世紀初年一、二法國學者(Clermont-Tonnerre, B. Constant)為維持在君主立憲體制之下,君主作為國家元首所保留之少許權力所提倡之學說(參看Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, 3. Aufl., 1985, S. 133ff.),此種意義之中立權或調和權與日後代議民主政治發展之實情不符,而受批評為人為設想之名詞(參看Klaus von Beyme, Die parlamentarischen Regierungssysteme in Europa, 2. Aufl., 1973, S. 89.)…。中立權是否已成為現代國家憲法上之建制,猶有爭論,並未形成普遍接受之權力分立理論…。」

據此,既然我國憲法上的這一項總統職權已與現代國家憲法上之建制有所不合,也無怪乎學說與實務就此紛紛抱持保留之態度。何況我國現行憲法因增修條文大幅改動憲法本文後,總統已非純然中立、超然之元首,在政治上有逐漸超越行政院院長之趨勢,在憲法及憲法增修條文所賦予的行政權範圍內,形成釋字第627號解釋理由書所言之最高行政首長;職是,我國現制下之總統焉又能以中立、超然的身分,行使所謂「權限爭議處理權」?換言之,憲法第44條在我國現行憲政體制下,實為告朔之餼羊。縱使該條條文因未經明文廢止,而仍得視為總統的職權之一;但在解釋上,亦應嚴格其要件,視為不得已之例外,不宜擴張適用。

被告以總統身分在本案所為,應難該當憲法第44條所稱之「權限爭議處理權」。蓋憲法第44條規定:「總統對於院與院間之爭執,除本憲法有規定者外,得召集有關各院院長會商解決之。」而本案被告所擬處理之事項,則係當時立法院院長可能涉及關說的問題。準此,姑不論立法院院長疑關說之對象檢察體系是否屬於司法權;單純立法院院長對司法權企圖以關說方式介入,究竟引起立法與司法間發生何種院際爭執,實無任何事證足以說明。衡諸本案所涉事實,由於被告當時所擬處理之事務,為當時立法院院長可能涉及關說之刑事個案偵查相關事宜,就個案關說而言,其本質實難認定其屬於憲法層次的不同權力部門間產生爭議之事,亦即並非立法與司法兩個權力部門間產生任何爭執,而需要總統行使院際調解權以化解爭執。假使院際之間任何不當的關說,即得視為院際爭執,則總統依憲法第44條所具有的權限爭議處理權豈非過大?何況系爭憲法第44條所稱之「權限爭議處理權」,乃總統召集有關各院院長會商解決;如此,本案除當時行政院院長在座外,又有哪一關係院院長也同時成為會商之對象?職是,本案被告以總統身分在102年8月31日所為之行為,無論構成要件部分(院與院間之爭執),抑或法律效果部分(召集有關各院院長會商解決),均難以視為憲法第44條所謂「權限爭議處理權」的適用範圍。

綜上,我國憲法第44條的所謂「權限爭議處理權」,無論從抽象學理面而言,或從個案事實面而言,實與本案被告以總統身分所為之系爭行為無關。該行為自不能逕以總統行使權限爭議處理權為由,而阻卻違法。

三、比例原則

至本案第一審判決另提及:「被告擇以私密、不公開方式與行政院長、幕僚討論,又僅以口頭摘要轉述,並未將專案報告紙本發放閱覽,其手段尚屬適當,且為達成目的所必須,…,被告行使總統職權,尚合於比例原則」,於此直接、單獨引用「比例原則」作為類似於超法規阻卻違法事由的說明,恐怕也有再商榷的餘地。

查「比例原則」在憲法第23條的脈絡上,原則上僅適用於行使公權力的情形。雖然由於本案涉及被告有無濫用公權力的問題,而有將比例原則納入考慮的空間,但即使如此,本案仍無以比例原則來論證被告是否阻卻違法的任何可能。

蓋比例原則原僅是於個案具備一般阻卻違法事由(例如正當防衛、緊急避難等)後,始能被提出來加以檢視的一般法律原則,用以判斷該行為是否能通過適當性、必要性、狹義比例原則的衡量,而決定該阻卻違法之行為有無過當之情形。該原則本身難以獨立作為一個可直接引用的阻卻違法事由。譬如在本案情形,欲討論被告系爭行為是否符合比例原則,前提必須先行考量被告的行為本身是否落在組織法上的權限範圍(Kompetenz),並且又具有作用法的授權依據,亦即是合法的職權行使(Befugnis)。只有在此前提下,始得進一步討論該屬於權限範圍內的職權行為,目的是否正當,且其手段有無合乎比例原則的餘地。假使被告之行為,既不在其權限範圍內,且根本非合法的職權行使,而又無正當目的,則即無檢視該行為是否符合比例原則的必要。

如前所述,總統在憲法與憲法增修條文所賦予的行政權範圍內,並無干預司法的空間(欠缺「權限」),且不具取得、處理或公開刑事個案偵查秘密、通訊監察所得及個人資料的職權,則總統如此的行為,姑不論其真正目的為何,是否正當,也絕不可能單純因為被告以「私密、不公開」、「口頭摘要轉述」方式,即認屬總統職權因已合乎比例原則之行使,而存有阻卻違法的餘地。是以前揭第一審判決就此之理由,純為論證跳躍,實不足採。

伍 結語

綜上總結,被告身為總統,對於因職務知悉之刑事個案偵查秘密、通訊監察所得及個人資料,依法負有保密義務,其於本案所為,既不符合總統行特權或國家機密特權之本旨,也不屬於憲法第44條權限爭議處理權之行使,故難以援引為阻卻違法之事由,謹提出本法律意見書說明。

法律意見書撰寫人

http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/2382413
管理