陳宜誠／揚昇法律專利事務所主持律師
2015.09.09
最近有一則關於營業秘密與競業禁止約定的新聞上了報紙的頭版頭條，就是台積電於2011年底提起訴訟指控2009年2月離職的梁孟松，從該年8月韓國三星集團旗下的成均館大學任教以來，「應已陸續洩漏台積電公司之營業祕密予三星」。且台積電以他到三星，可能會洩漏台積機密的預防性理由，要求法院禁止梁洩密及禁止其到三星工作。蝦米！雇主竟然可以在競業禁止期滿後，提告要求法院繼續禁止離職員工到競爭對手處任職？！法院竟然還會准許？！
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2013年間，智慧財產法院一審判決，對梁孟松（下稱梁）做出不得洩漏台積電營業秘密予三星的禁令，但是認為台積電在2015年年底前禁止梁任職三星的請求，過度妨礙梁憲法保障的工作權而駁回。台積電上訴二審後，於2014年5月，智慧財產法院二審宣判，「為了防止洩漏台積電的營業祕密」，台積電的全部請求都被准許，而通過了前述一審原未准許的禁止梁任職三星的禁令。梁上訴最高法院，今年（2015年）8月25日我國最高法院宣判，認為在台積電服務十七年的梁，若允許在其競業禁止期限於2011年結束後，去台積電的競爭對手三星任職，他「勢必持續使用或洩漏台積電的營業秘密」，將嚴重減損台積電的市場競爭優勢，而我國晶圓代工業的競爭力也會喪失，因此確定維持二審法院的判決。[1]
蝦米！雇主竟然可以在競業禁止期滿後，提告要求法院繼續禁止離職員工到競爭對手處任職？！法院竟然還會准許？！
這判決好像沒有什麼道理，對不對？但是台積電的市場競爭優勢，全靠其營業秘密等智財來維持，若讓其競爭對手輕易能以挖角方式取得，也屬不當。因此，本系列文章以這個判決為引例，將分析有關企業營業秘密的保護與員工工作權的保障發生衝突時，一些值得討論與思考的地方。
秘密審理怎麼變成秘密裁判呢？
在進入主題之前，抱怨一下，怎麼在司法院裁判書查詢系統，我都找不到本案相關裁判書呢？法院的判決書既然已經做出來了，不管怎麼說，就是應該公開給大眾知悉的呀。怎麼秘密進行審理程序的法庭，會被搞成連其裁判書都被列為秘密呢？
國外法院碰到這種案子，都是把判決書或訴狀中牽涉機密的部分塗黑（Redact）處理，然後依然將該等書狀公布周知。但我國法院實務的處理方式，則是根本不將此等秘密審理的裁判書或訴狀上傳司法院裁判書查詢系統。由於法院把本案相關判決書等訴訟文書都列為秘密，除當事人與律師外，都無從取得（但奇怪的是，這些記者都可以獨家取得各審的判決書來進行報導），所以我都是靠著閱讀記者與學者對於該等判決的「二手傳播」[2]來撰寫本文，疏漏與錯誤之處難以避免，還請讀者海涵。
競業是違約行為，洩密是侵權行為
首先，一般公司都會要求員工簽署「競業禁止約定」（Non-Compete Agreement; NCA）及「保密協定」(Non-Disclosure
Agreement; NDA)兩份合約，或在聘僱合約裡有如此的約定條款。但該等合約／條款是否有效以及員工行為是否違約，需視合約內容和公司及員工的實際行為而定。但是，某人違反禁業約定去競爭企業任職，與他會不會觸犯洩密刑責，根本是兩回事。也就是說，競業者並不一定會洩密，而洩密者也不見得會違反競業禁止約定，兩者其實不能混為一談。
員工離職後與原雇主競業，而違反競業禁止的約定，是單純的違約行為，只有損害賠償責任，如果員工夠搶手，新雇主也會願意幫他出這賠償金。而且如果當初雙方沒有簽署競業禁止的合約，或者其期限已經期滿，原雇主也是莫可奈何。
而保密協議只是保護營業秘密之補強措施而已，洩密是侵權行為，雙方並不需要先訂有約定，因為員工本來就有保密的義務。這是由於員工受有薪資報酬，就對公司（雇主）負忠誠義務，應要維持雇主的秘密。因此，雇主即使未與員工簽訂保密協定，不論其是否仍在職，不論其是否另有競業行為，若員工有洩密行為，就會有民、刑事責任，雇主依其犯行（侵占、洩密、妨礙電腦使用、背信等）態樣，仍然可以依據刑法與營業秘密法等對其提起民、刑事告訴並求償。
惟若雙方簽有保密協定時，則不但能夠明白界定所謂營業秘密為何與保密期限要求等以免爭議，雇主還可以在員工違反該保密約定而洩密時，除了侵權部分如前述的，可對其提民、刑事告訴及求償外，更可以因為其違反保密協定而向其請求懲罰性違約金。
控告對方洩密會有舉證上的困難度
就本案而言，梁說有遵守競業禁止的規定，但台積電說沒有，而且極可能還有洩密，所以提告請求法院頒發禁制令。但台積電要控告梁有違約或洩密的犯罪或侵權行為，他就負有舉證被告確有違約或有洩密行為的責任。
刑事犯罪的證據強度要求是必須「證據確鑿」（Beyond Reasonable Doubt），而就民事爭議事件而言，證據強度至少必須達到「優勢證據程度」（Preponderance of Evidence ），某些案件類型甚至要達到「清楚且令人信服之程度」（Clear and Convincing Evidence）才行，且加害行為與損害的發生也必須具有「相當因果關係」。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
還有，若要用營業秘密受到侵害來控告對手，先要揭露自己的營業秘密給對手與法院，還沒告成，就先輸了一半（這個可能也是台積電遲遲不對三星提告的原因之一）。只有製程的方法專利，可以由果推因，由被控侵權人來舉證其製作方法，並未侵害權利人的方法專利，所以，製程專利還是很有用處的，而台積電也申請了很多專利。
以本案來說，台積電就以梁2009年赴韓國成均館大學教書時，所教的大多是三星電子研發部員工，還有三星後來做的3D電晶體跟台積電做的3D電晶體相似等為由[3]，但我的看法與報刊所報導的不同，我認為其實這些推論並不能使法院認定其確實有洩密行為，否則台積電應可直接據以提告其有洩密行為，並請求損害賠償。
且若梁的洩密行為是在2013年修法後實行者，還可以向檢察官提起告訴或向法院自訴該等刑事犯罪。若有實據，台積電還可以連梁涉嫌洩密的對象三星電子，一起提告且要求連帶賠償。但是很明顯的，台積電並沒有這樣做，或者已經提告過了，但是法院都駁回，因此我們可以合理推斷台積電並未握有梁洩密的實據。
所以，我認為本案就是因為台積電所掌握的證據不足以直接提告梁（連同三星電子）洩密而求償[4]，所以後來才要另據營業秘密法第11條第1項後段規定，「營業秘密…有侵害之虞者，得請求防止之。」以其證明強度需求較低的「有侵害之虞」，即有受到侵害的可能，來向法院請求可以防止侵害發生的三項禁令。
①
不得以不正當方法使用或洩漏其在任職台積電期間所知悉、接觸或取得而與台積電產品、製程、客戶或供應商等有關的營業秘密，並不得以不正當方法自台積電的員工、供應商或客戶等第三人處取得台積電的營業秘密。
②
不得以不正當方法使用或洩漏台積電研發部門人員的相關資訊予韓國三星電子公司。
③
在2015年12月31日前，禁止梁以任職或其他方式為三星提供服務。
推定員工競業必定洩密的不可避免揭露原則
前兩項禁令，其實只有宣示與警告的效果，因為如果梁有違反這個禁令，台積電仍然要另外提訴求償，而且如前所述，梁本來就不可以洩密，法院有沒有頒發這個禁令，其實都一樣，所以法院也都核准了。重要的是第三項，在競業禁止期過後，仍然禁止梁到三星任職這項禁令，而其也是雙方爭執的焦點。
台積電主張說，台積電與梁在2009年有簽競業禁止約定，但即使過了兩年的競業禁止期間，但人的記憶無法切割，認為梁在台積電累積了十七年的知識及營業秘密，他跳槽三星後不可能不用，法律上稱作「不可避免揭露原則」(Inevitable Disclosure Doctrine)。台積電也認為梁知道的營業機密到2020年都還有很高的保護價值，但台積電顧及梁的工作權後，只請求禁止他在2015年底前不准到三星工作。[5]
本案最高法院與智慧法院二審判決都說，梁若任職韓國三星「勢必持續使用或洩漏台積電的營業秘密」，顯然認同此說，而頒發禁令。
員工腦袋裡裝的知識都是雇主的嗎？
但是，員工放在腦袋裡的東西，為什麼不能，又怎麼可能不能帶著走，為新公司所用呢？員工不是只要沒有帶走任何原公司的資料或文件就好了嗎？
其實，員工的某些知識或其技能係屬一般性的基本學養，或係該員工在業界工作必備之專業或長久累積之經驗，並非該公司所獨有，比如微積分、工程數學、程式語法等基本學科或員工長期累積的工作經驗與寫作技巧等，應不屬於公司的營業秘密，員工離職後仍可使用於其他公司。惟如特定的資訊或技術，係該公司所獨有，員工也是因為曾在該公司工作才接觸到該等資訊，則此類資訊可能就屬於公司的營業秘密，員工離職後仍不得任意透露予新公司。
而營業秘密法所保護之營業秘密，依該法第2條規定係指符合一定條件之「方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊」，並不以記載在任何文件或檔案為必要，故離職員工若僅憑記憶而洩漏或使用原雇主之營業秘密，仍會構成侵害營業秘密權之行為。
何況國內法院實務，都從寬認定所謂營業秘密的範圍，以保護雇主權益為己任。例如，將原任職企業的員工通訊錄（載有姓名、電話分機號碼與電郵地址），交給配偶開的人力仲介（獵人頭）公司運用，探詢其跳槽意願，我國法院判決這是洩漏營業秘密。而若公司從未公告待測的客戶產品的外觀不可拍攝，也未禁止員工攜帶有照相功能的手機進入實驗室，也未曾有任何合理保密措施，則測試工程師拍攝客戶待測產品的外觀，上傳臉書給自己好友欣賞，我國法院認為也是洩漏營業秘密，而且被求償近四億元的損失。所以員工平常就要十分小心注意這些，才能不要觸法。
[1] 參《台積電張忠謀復仇 告贏叛將梁孟松》，《梁孟松奔敵營三星 台積廿多年優勢流失》，聯合新聞網，2015-08-25；《叛將帶機密跳槽三星 台積電贏官司 輸優勢》，《合議庭認定：製程遭三星模仿 梁孟松已洩營業祕密》，自由時報，2015-08-25；以及《「如指紋般的技術特徵」都遭三星模仿！台積電告贏離職研發處長梁孟松》，關鍵評論網，2015-08-25；《法院判二不 梁孟松去不了三星》，工商時報，2014-05-15；《台積電告被挖角去三星的梁孟松侵權再次勝訴，且有更嚴格禁令》，科技新報，2014-05-15等。
[2] 本文除註1所列的報刊報導外，還參考了《獵殺叛將－揭密梁孟松投效三星始末》，《年薪千萬叛將 揭台積電慘輸三星真相》，天下雜誌，第565期，2015-01-20；《台積電前主管 梁孟松泣訴遭架空》，中時電子報，2011-11-26；《張忠謀為何「追殺」三年前叛將？》，商業週刊，第1250期，2011-11-02；《當tsmc「梁孟松」研發天才變叛將 三星激怒張忠謀？》，新聞龍捲風，2014-05-23；黃于珊律師，《從台積電主管跳槽案看營業秘密法》，2013-08-13。
[3] 台積電曾委託外部專家製作「台積電、三星、IBM產品關鍵製程結構分析比對報告」，發現三星的四五、三二、二八奈米世代，與台積電產品技術的差異快速縮小，報告甚至認定，台積電幾項「如指紋般獨特且難以模仿的技術特徵」皆遭三星模仿。
