本文發表於北美智權報第140期：《創意與設計的差別：從易開罐造型行動電源之爭談起》
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日前某知名超商推出拉拉熊「罐子」造型行動電源集點活動，沒想到卻引發抄襲爭議，國內一家行動電源業者跳出來呼籲，希望「支持中小企業設計原創，尊重初衷」。到底「創意」與「設計」之間的差別是什麼？設計又該如何取得法律的保護呢？
該新聞中某行動電源業者說他之前曾和某連鎖超商同集團其他通路合作，推出連鎖咖啡店的「罐子」造型行動電源，質疑對方將製作技術學走，推出人氣拉拉熊「罐子」造型行動電源，「涉嫌抄襲」。但超商表示，集團內企劃團隊各自獨立，也有確認過智財局沒有相關申請，推出產品一切合法！而這兩個罐子造型的行動電源設計，如圖一所示。
看起來真的很像，對不對？除上面印的圖案（即花紋、色彩或其結合）與容器材質不同外，兩者的「造型」（形狀）都是罐頭型。我國專利法第121條規定，「設計，指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。應用於物品之電腦圖像及圖形化使用者介面，亦得依本法申請設計專利。」而依據美國專利法第 171 條，可申請專利之設計，係指應用於工業製品而具有新穎、獨創和裝飾性的外觀設計者（註2）。（參《什麼是設計專利》。）
首先，純功能性之物品造形，是不能申請設計專利的。而可申請專利之設計還必須依附於其所應用之物品，因此若以未依附於之物品之圖樣（花紋或色彩）來申請設計專利，應該不會被允許。而此種未依附於物品的圖樣（花紋或色彩）設計，若具有識別性，且不具功能性，應屬於商標法的保護標的。
因此， 如果該本土行動電源業者，拿這個行動電源（物品）之「易開罐」造型（形狀）去申請設計專利，因為其為物品（行動電源）之裝飾性的造型，假若智財局的審查結果是該設計具有新穎性與獨創性，因而核准使其順利取得該設計的專利證書，那麼他是可以據此設計專利證書，主張連鎖超商侵權，進而得以排除其侵害（即要求其下架），預防其侵害（即沒收銷毀其模具），並請求損害賠償。
但我認為這「易開罐」造型行動電源設計，使用的是既有物品（市售「易開罐」飲料罐）的造型，應該不符設計專利須具備新穎性及獨創性的需求，並沒有申請到設計專利的可能，若拿此單純物品造型去申請發明專利，則其又無任何技術進步性，所以也一定申請不到才是。因此，別人當然可以用同樣的創意，使用別的既有物品造型或圖案當行動電源的外殼。
這樣的結果或許會令一般人感到詫異，但這是因為，單純的創意是不受法律保護的，原因是沒有人可以獨佔某個創意，而不准他人亦如此思想或行為。例如，如果你對著某風景繪畫，別人當然也可以在同一地點同一時刻依其寫生，各自擁有其畫作的著作權，不相干擾。所以，所有的智慧財產權，例如著作權，保護的是其表達（創作出來，形於外的結果）而已，又例如專利，除保護其表達（即具備工業用途的科技產品）外，還兼及於其運作步驟與製造方法（如果發明人有一併申請的話），即保護該能夠解決某問題的整體技術方案，但也僅及於此，並不及於其動機（問題本身）。
採用既有物品外觀之設計應不具新穎性
而且國家設立專利制度，就是為獎勵發明人將技術內容公開於眾，使大眾獲益，所以特別給予第一個做出如此貢獻者，特定時間內的法定獨佔市場經濟利益的權利，就是所謂的專利權。因為專利只能給予全世界第一個做出專利申請書所述技術揭露者，其新穎性的要求，也就因此而確定，也就是說，只要在專利申請日前，有人曾公開揭露了同樣的技術內容，該專利申請案就失去了新穎性。
而將既有產品的外型，例如罐頭，套用在某種電器的外殼上，以前就曾有手電筒、收音機、隨身聽、MP3撥放器等產品，都被做成易開罐的造型。而且，手電筒／MP3播放器，做成迷你可樂曲線瓶的造型，也都早就在十幾年前，就被當做可口可樂的贈品了。因此，直接採用既有物品外觀之設計應不具新穎性。
設計專利獨創性：需有獨特的視覺效果
而且，這樣的罐頭造型行動電源的設計，即使有新穎性（雖然我個人認為沒有），我認為也不符合要取得設計專利者須有獨創性，即具有「獨特的視覺效果」的要求，也就是不能「為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及」。這是因為這樣的罐頭造型，實在太常見，可以說僅是「簡單置換」其內容物，而圓筒外殼的長寬胖瘦比例的變化，我們也很難識別其與其他圓筒形造型行動電源究竟有何不同，實在缺乏獨創性，該設計不具備獨特的視覺效果，並不值得國家給予設計專利的獎勵。
而在發明專利上，這個獨創性的要求，叫做「進步性」，也就是說，發明要能取得專利，除須具備新穎性外，還要不能夠僅為先前技術的簡單疊加（機械式的組合）或直接轉用（只是換個位置），也就是不能「為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成」者。這是因為，把先前技術簡單的疊加或直接轉用，這樣對於人類社會技術進步的貢獻，實在太小，以至於不值得國家給予發明專利的獎勵。
職務上設計又是如何？
另外，據該行動電源業者自承，他原來是受該超商關係企業連鎖咖啡店委託製造「罐子」造型行動電源，上面還有蛋頭熊的圖樣設計，則依據我國專利法規定，該等受委託設計的專利權，應依契約約定，台灣一般的委託設計製造（代工）契約，都約定由出資人（該超商關係企業連鎖咖啡店）擁有相關智慧財產權，它愛授權母公司做什麼事都可以，並沒有造型或圖樣實際設計人置喙的餘地。
即使該代工生產契約對此未有約定，而由易開罐造型設計人（假設是該行動電源業者）取得智慧財產權，而且他也申請到了設計專利（雖然如前所述，我不認為他能申請得到設計專利），但出資人（該超商關係企業連鎖咖啡店）仍得實施該設計或利用該著作（註3）。但此時該超商是否也可實施此設計，就要看契約的簽約主體是誰，在解釋上是否得以擴及其他關係企業或母企業，到了法院裡，還有得吵哩。
而那個咖啡館行動電源上的蛋頭熊圖樣，除了可以依附在物品上（圓罐狀行動電源）去申請設計專利外（而且我認為其具有新穎性與獨創性，應會獲准），還可以以該圖樣本身，因其具有識別性，單獨註冊該圖樣為商標，用來行銷該等產品，以使消費者識別該等商品的來源，若他人使用的商標與其產生混淆誤認的情況，商標權人就可以排除其侵害。但基本上，誰先註冊，誰就取得該商標的權利，如果該圖樣的擁有者（不論是誰）還沒有註冊該圖樣為商標，就沒有商標權可以主張。
基本上，量產工藝品的外型設計，是沒有著作權的，只能申請發明或設計專利的保護，這是因為著作權法規定的著作是指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。但工藝品的外型設計具有藝術性者，且非機械性大量製作者，例如101大樓建築物，可以擁有著作權。同樣的，工藝品上的圖樣花飾，如果具有藝術性，也是有著作權的。而對於咖啡罐行動電源上的蛋頭熊圖樣的著作權歸屬，著作權法規定，凡創作該等圖樣者，不必登記或申請，就擁有該圖樣的著作權，但契約另有規定者，從其約定（註4）。一般來說，出資者都會要求設計圖樣者讓渡著作權給他才會給付報酬，或會明文於僱傭契約規定雇主擁有職務上創作的著作權。所以，絕大部分的情況是超商擁有該蛋頭熊圖樣的著作權及商標，他愛怎麼樣使用，就可以怎麼樣使用，非該行動電源業者所能置啄。即使例外由設計者取得著作權，出資者（連鎖超商）仍然可以利用該著作，當然，其母公司是否被涵蓋其中而可以利用該圖樣，就會是一個爭議點。而後來超商使用的拉拉熊圖樣，情況也應該是一樣，在此就不多贅言。
設計專利的侵權判斷準則
反而，該蛋頭熊行動電源於罐蓋處所設的放電孔與充電孔，如圖2左方圖形所示，其等與僅為裝飾的拉環扣結合之「罐蓋外觀設計」，我認為其具有新穎性與獨創性，如果當時申請權人（即行動電源業者或出資的連鎖超商）以此罐蓋之外觀設計去申請設計專利，我認為是申請得到的。
當然，如果當時為了使用者將插頭插入充、放電孔的方便，或使插頭與其能牢固結合等功能性的需求，設計者若做了充、放電孔結構上或材質上的改進，且其改進若有技術上的新穎性與進步性，則當然發明者可以在產品上市前據以申請發明或新型專利的保護，再進而得以排除他人的非法仿製作為，自然不在話下。
現在，我們假設該行動電源業者有申請到該蛋頭熊行動電源之罐蓋充放電孔的外觀設計專利（實際情況是並沒有去申請設計專利），那麼他能夠提告超商後來推出的拉拉熊行動電源之罐蓋充放電孔的外觀設計（如圖2右方圖形）侵害其專利，並獲得勝訴嗎？
該行動電源業者說他的蛋頭熊罐蓋上所特別設計的兩個充、放電孔，我們先假設其可被視為技術特徵，在拉拉熊罐蓋上都找得到，則依發明專利侵權判斷準則的「全要件」原則（All-Elements Rule），即『若該專利之申請專利範圍之「所有」技術特徵，在該產品之技術特徵內都能找到，則該產品即構成對於該專利之侵權。』這樣說起來，拉拉熊行動電源好像真的侵權耶！（參《研發人員為什麼需要知道專利侵權判斷準則？》及《談專利侵權文義讀取之因應作為（上）－何謂文義侵害？》。）
但設計專利的侵權判斷標準並不是使用上述比對個別技術特徵之全要件原則，而是採用「整體印象比對」法則，也就是說，『若被控侵權物的外觀設計與設計專利之保護範圍中之視覺性設計整體相同或近似，即具有相同或相似的整體外觀視覺效果，而造成以一般市場購買者購買時相同注意力觀察者的「混淆誤認」(confused)，就足以認定其落入專利權範圍內，而構成侵權，除非有更近似於被控設計的先前技藝存在。』（參《美國設計專利判例解析－Egyptian Goddess（上）》及《美國設計專利判例解析－Egyptian Goddess（下）》。）
所以，圖2之拉拉熊罐蓋與蛋頭熊罐蓋，以整體印象觀之，有明顯的不同，一般消費者不至於混淆誤認，沒有侵權的可能。因此，即使該蛋頭熊罐蓋取得了設計專利，這拉拉熊罐蓋的設計也不會落入其專利範圍內，是不會構成侵權的。
總之，將行動電源（也是一種電器）的外型做成易開罐形狀，我個人認為這樣的創意缺乏新穎性或獨創性，同業易於思及而不值錢。舉例來說，因颱風吹襲而歪腰的兩個郵筒近期爆紅，但新聞見報僅隔兩日，以其為造型的鑰匙圈、筆插等產品（如圖3），就都已經上市。
其實，這樣使用既有物品外型的設計，我認為除了新穎性與獨創性不夠外，還有侵犯他人智慧財產權的巨大風險。例如，此設計者以此創意（使用既有物品外型）所設計的行動電源外殼的造型或圖案，如果太類似他人的專利設計（例如曲線瓶），或其外型或圖案抄襲了他人的商標或著作權，反而會侵害他人的智財權，請各位讀者自己要多注意。
- 參《抄襲？各執一詞 超商：無專利、業者：知名度高》，番新聞，2015-08-10。
- “Whoever invents any new, original and ornamental design for an article of manufacture may obtain a patent therefor”
- 專利法第 7 條。
- 著作權法第 11 條、著作權法第 12 條。
