2018年3月18日 星期日

在募資平台上的產品竟然被中國廠商仿冒了

在哪個國家有專利,才能在那一個國家的法院主張權利。
現在的法律規定是未取得技術報告(專利效力證明書)的新型專利權人,不得提出警告。台灣的法院不認為技術報告是提訴的要件,但是中國法院認為專利效力證明書是提訴的要件。
而且,送達警告函,是法院接受的,能夠證明被告知悉且故意侵權的起算點。不然的話,法院會以起訴書謄本送達被告的時間,才是起算點。當然,專利侵害鑑定報告,送達警告函或起訴時,都要先準備好。
如果,沒有取得技術報告(還必須要是對專利權人有利的結果),就發出警告函或提告他人侵權,可能會產生必須賠償他人因訴訟或警告函所致的一切商譽、行銷、運送與生產的直接與間接損失的後果。
技術報告的代碼不是6,專利權人仍然可以告人,但是必須說服法院,智慧局所找到的前案,為什麼不會讓你的發明,失去新穎性或進步性。技術報告的代碼是6,專利權人仍然必須說服法院,被告所找到的前案,為什麼不會讓你的發明,失去新穎性或進步性。
法院認為你的專利的有效性被證實了,專利權人還要依據專利侵權鑑定報告來證明被告的產品侵害專利申請範圍,當然對方也會舉證證明並非如此。
法院被說服被告的產品確實侵害了專利權人的專利後,接著就要決定被告的侵權行為,造成專利權人多大的損失,是要專利權人接著提出的。所以,侵權產品單價,侵權物品數量,侵權時期的計算,都是專利權人要舉證的。
拿專利告人,沒那麼簡單。拿商標告人,稍微簡單點。
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關於群眾募資平台所衍生之智慧財產權
仿冒真的隨時隨地,假日也沒有讓人鬆懈阿~~
又一個群募被強國給仿冒了,新聞標題如此地說,我來說說我的看法好了。~~因為無憂購物讓我周末要來說一下話。
台灣公司和荷時際有限公司(以下稱 和荷公司)針對自己上傳募資平台的『奈米微氣泡產生器』跟水果日報投訴說,中國有仿冒或是詐騙造成消費者購買。
可能要分一下幾個階段來說:
前提:
和荷公司在台灣申請了『微氣泡產生器(M552842)』於2017/08/22提出申請,同日一併申請發明專利,且於2017/12/11日新型公告取得新型專利。
(一)關於和荷公司專利權:
和荷公司僅取得新型專利。
所以如果要主張侵權,只能希望在2017/12/11公告時有一併提出技術報告書申請,不然請在等等6~8個月,因為目前僅有新型專利,需要具備技術報告書才能主張權利。
(水果日報的證書照片上面有寫,專利法第116條規定,行使專利權需提示技術報告書)
但是,如果直接主張訴訟,在智慧財產法院於民國106年1月12日作成105年度民專上字第30號民事判決指出,新型技術報告並非提起訴訟或行使專利權之前提要件。
所以要警告需要提示技術報告書,要訴訟技術報告書非必要條件,但是實務上,法官容易問「有沒有技術報告書」理由不要問我,你會怕~
(二)關於屬地主義:目前指稱中國有仿冒購物平台來針對該公司產品銷售?
因為專利屬於屬地主義,侵權發生地在哪裡,要主張權利需要在該地有專利權,如果發生地發生在中國大陸,那要看和荷公司是否有在中國取的專利權,不然請走到下一步。
(三)關於海關查扣:如果中國沒有專利權僅有台灣新型專利,那這路可以看看是否可以走?
因為是物品專利,所以專利法第58條第2項明文規定,物之發明之實施,指製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物之行為。
在未經同意時行使上述之行為視為侵權。既然侵權發生地可能在中國,【如果我是說如果】從中國進口那麼就可以於專利法第 97 條之 1-4 直接增訂「專利邊境管制措施」,「海關查扣侵害專利權物實施辦法」,使專利權人亦得向海關請求先扣留有侵害其專利權疑慮之進口物,以期即時保障專利權人之權益。就是請海關幫你扣留侵權品。
但是實務上,我老實說,因為海關不是那麼懂得專利權,所以只能說『窒礙難行』。
(四)關於中國專利:如果沒有中國專利,因為台灣是2017/08/22提出申請,請盡快主張優先權去申請中國大陸,至於水果日報內容表示該公司已經針對各國提出申請了。
如果有中國專利,就可以直接以中國提出PCT,因為你有30個月優先權,可以看你產品是否真的賣得很好。
如果沒有,請快馬加鞭在2018/08/22之前快逐一申請,全部主張優先權,不過這就是要看你功課是否又做足了,因為現在只剩下四個月,你的市場是否已經看精準了??
不然一切都是一份報紙行銷而已。然後三天後大家都忘了。
(溫馨提醒:如果以中國提出PCT申請,請確認中國台灣申請日是否為同一個時間)
(五)關於一案兩請:現在發生侵權行為,我們假設技術報告書已經取得,而且很恭喜代碼是6,表示未發現在申請日之前就具有該產品功能申請在先,且比先前技術更具有相同知識者會驚呼連連的進步性,這時候如果要主張權利,權利人可能要做一個取捨,因為未來發明專利核准之後,你以新型專利作為請求權基礎,那麼勢必得放棄發明。
但是商業行為就是如此,現在不抓,賺飽了你可能也抓不到了。
(六)關於網頁,該網頁因為現在我已經找不到了,我猜可是一頁式廣告詐騙,那麼可能就有涉及到著作權的問題,從水果日報看來,網頁的編排如果都是相同的。但是這就關乎是否可以找到侵權行為人,不然也是枉然。
(七)關於商標,和荷公司,你真的讓我嚇到吃手手了,我曾經提過,商標其實是一個非常強而有力的攻擊方式,因為侵權就是公訴罪,但是你竟然在專利申請這麼早,商標卻在前幾天提出申請。
你知道嗎?
商標我都說是新創公司的起手式了,而且商標具有實質審查,審查時間需要8~12個月不等,如果在去年送交專利時你也一併提出商標申請,至少你有多一項攻擊武器,但是看起來,這條路你慢了。
(八)關於嘖嘖平台,其實他就是一個平台,提供大家可以將想法概念但是沒有資金可行的一個募資平台,一個平台可能會比海關還要不懂,你不能要求平台的人都懂專利商標著作權,然後來替你把關審核,因為那是你的責任。
再者,網頁被盜嘖室也是無辜的,我都可以截下水果日報的圖了,難道詐騙或仿冒不會做更高端的方法嗎?
(九)關於代理:如果我們假設您的產品是真正台灣製造,那麼是否有中國廠商代理貴公司的產品,然後繞一圈回來削價競爭,不過我想沒有人這麼笨啦!
可能就是台灣代理中國的仿冒品,喔~那故事就精彩了,如果台灣中國都有專利,你可以對代理商主張要求侵權損害賠償順便供出中國製造商。
前提,你有台灣中國專利,如果都是新型,請取得台灣技術報告書,中國請取得新型專利評價報告。
(十)最後,我還是要提,商標是起手式,而且審查時間久,請先將預算放在這裡,同時專利,請台灣中國一起申請,因為台灣不是PCT會員國,要提出PCT就要由中國提出,而台灣中國專利商標都是全世界最便宜的。
另外,技術報告書已是一個參考,即使代碼不是6,你還是擁有專利權,只是容易被挑戰掉,但是一切還是法院說得算,不要以為拿到代碼不佳就喪失信心,訴訟不是只能靠專利來打der,還有商標著作權阿~~請好好跟你的事務所聊聊策略吧。
你的牆要多高多穩,端看你一開始的規劃,新創很辛苦,請把錢花在刀口上。