2016年2月19日 星期五

言論自由、出版自由、秘密通訊自由及網路資訊流通權利的保障

台灣人民之言論出版自由、秘密通訊自由及網路資訊流通權利備受挑戰
陳宜誠/揚昇法律專利事務所主持律師

舊文乙則,剛好跟蘋果拒絕執行法院命令以協助FBI解碼嫌犯iPhone手機事件有關(另參《對於蘋果公司拒絕執行法院解鎖iPhone命令的看法》),給網友們參考一下。

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台灣人民之言論出版自由、秘密通訊自由及網路資訊流通權利備受挑戰
陳宜誠律師/北美智權 教育訓練處 處長/首席研究員
從本期另一篇文章Verizon PRISM  美國政府如何監控網路資訊?中,讀者可以看到,以美國政府為首的各國政府,都在想方設法以國家安全、反恐或打擊兒童色情為由,加強監督民眾的數位生活,甚至禁制人民的網路資訊流通。台灣政府也不例外,月前智局官員號稱知道會引起反彈,但仍說他們會帶著鋼盔向前衝,就是要推動其拷貝自美國的著作權修法草案,接著NCC又推出電信法第九條修正草案,根本就是被宣告違憲之出版法條文的復辟;此外,也同時架空刑法傳布猥褻物品罪與兒童及少年性交易防制條例。現在連內政部與國安局也在東施效顰,竟也推出國安法修正草案與情報通訊監察法,而且比美國惡名昭彰的愛國者法案與海外情報監聽法案還更進一步,竟讓國安局取得核可情報監聽國人的權利。
筆者認為這些修法草案內容十分不妥,是對於人民憲法基本自由權利,諸如言論出版自由、秘密通訊自由及網路資訊流通權利等的明顯重大侵害,詳如后所述。
憲法的保護
我國憲法第十一條明定:「人民有言論、講學、著作及出版之自由」;第十二條明定:「人民有秘密通訊之自由」;第二十二條明定:「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障」;且依中華民國憲法第23條的明文規定:「以上各條(按:指言論自由、出版自由、秘密通訊自由,及其他自由權利等)列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」
我國憲法如此規定即表明,政府若為了前述之正當目的而限制人民自由權利,必須依照「法律保留原則」與「比例原則」行事[1],始能合憲。
所謂法律保留原則,就是必須先訂定法律(由立法院通過,總統公布的,才是法律[2]),然後政府必須依法律行事。惟有法律的明文規定,且其限制內容必須具體明確,才能限制人民的自由權利[3]。而所謂比例原則,意指法律所規定的限制人民自由權利的方法與規制的內容,不得逾越必要之範圍,且所執行之程序應合理、正當;也就是說,其必須符合該比例原則所揭示的「適當性原則」、「最小侵害手段原則」與「利益衡平原則」,才能不違反憲法的規定。
監聽的許可是法官保留事項
據此,我國釋憲者(大法官)認為通信監聽作業,明顯而重大損害人民的秘密通訊自由,所以必須為了重大公益目的,才能採行對於人民通訊自由之限制,且必須符合前述之法律保留原則、法律明確性原則,以及比例原則等[4]之外,大法官更認為對於秘密通訊自由的限制的核可,應為「法官保留」事項,只有法官才能核可之
因此,大法官會議於釋字第631號解釋,判定「通訊保障及監察法」由檢察官即可核發監聽票之規定為違憲而無效,而該通訊保障及監察法相關條文,後也修正為合憲之規定,即「有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有所列重罪之一,並危害國家安全或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得經該管法院或承審法官核可後,發通訊監察書」[5]
就連檢察官都不能核發通訊監察書而進行監聽作業了,更何況行政機關,不管是智慧局、NCC、調查局或國安局,他們更不能在沒有法院的明文核可下,對於國人進行任何監聽作業,這是不可以的。因此,依據我國憲法與現行法律規定(即通訊保障及監察法),我國政府是絕對無權在未得法院允許的情況下,就率自對國人的秘密通訊進行監聽作業的,不然就是違法違憲。
且以特別法優於普通法適用的法理,由於通訊保障及監察法,就是特別為監聽作業所制定的法律規範,應優先於其他法律而適用,所以,不論著作權法、電信法、國安法,甚至刑法如何修改,政府若要對人民進行監聽作業,或類似美國國安局的PRISM計畫,與國內網路公司簽訂伺服器存取(掛線)合作協議,就要乖乖遵照該通訊保障及監察法的明文規定,向法院提出聲請,由法官進行審查核發通訊監察書後,始能合法進行,否則即為非法監聽。
還有,即使其依據通訊保障及監察法,向法院聲請核發通訊監察書,法院在進行審查時,仍要確定該監聽作業,對於人民秘密通信權利的侵害,符合前述之比例原則,即其目的符合重大公益,且該監聽作業是能達成目的之造成最小侵害的必要手段。
也就是說,須有事實確認被告或犯罪嫌疑人犯有明列之重罪之一,並危害國家安全或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據。法院或法官必須詳細審查所提聲請資料,認為確實如此,才能核可發給其通訊監察書,並應命其定期回報作業成果,若無必要繼續,即須隨時叫停等等[6]
法律為何如此鉅細靡遺對於監聽作業做出詳細規定?就是因為此等監聽事件,對於人民自由權利侵害太大,法院核發通訊監察書之前後與過程中,都必須確定其作為符合比例原則與正當程序等,所以才需不厭其煩,於法律中詳細規定所有細節,而不於施行細則規定執行細節,更不授權行政機關以法令補充之[7]
比例原則之重要性
Verizon PRISM  美國政府如何監控網路資訊?所述的美國法院命令Verizon公司交付3個月之所有通信紀錄予NSA之事件套用我國情況而言,舉例來說,若我國國安局以國家安全為由,聲請法院核發通訊監察書,用以命令我國某電信公司(例如中華電信),將其系統內的國內外通話紀錄全部交給我國國家安全局,為期3個月,則該法院必須考量,其所核發之通訊監察書,即允許國安局對於眾多人民作如此系統性的、巨量的情資偵蒐作業,是否符合前述之比例原則。筆者認為該等人民是否皆涉及重罪,且有重嫌,就極有可議之處,更何況如此全面的監聽作為,是否為有助於其目的達成之最小侵害手段,是否別無他法可行,就更有研討空間了。
惟該通訊監察書為法院所秘密核發的(因為監聽作業在進行前,是不可能通知被監聽者的),根本沒有被監聽人可以提出異議,更沒有上級審可以提供救濟,所以若無類此PRISM事件之吹哨者出面爆料,外界就不知道,也無從去研究此法院核發如此全面監控密令之審查標準,是否符合比例原則所揭示的「適當性原則」、「最小侵害手段原則」與「利益衡平原則」了[8],筆者僅能呼籲法官在核發通訊監察書時,都能詳細審查其聲請資料,確定其符合法律的要求、比例原則與體認憲法明文保障人民秘密通訊自由的意旨。
禁絕網路資訊流通就是違憲!
近期新聞也報導,智慧局要推動著作權法修法草案,全面封鎖境外明顯重大侵權網站(註:智慧局的著作權法修正草案,內容是抄自美國SOPA草案),後智慧局局長王美花於64舉辦臨時記者會,強調智慧局絕對注重言論自由、資訊接觸自由,「由行政權認定的部分,確定不再推動」云云[9]局其實只是表示將裁定權交還法院罷了,使其修法內容與美國被噓到爆而自動撤案的SOPA修法草案,基本上完全相同,仍意圖禁絕網路的資訊流通。若智局持續推動此禁絕境外明顯重大侵權網站之修法草案,如前期文章《立法不准國人瀏覽境外侵權網站是否違憲?》所述的,筆者認為政府進行此等禁絕網路資訊流通作為,違反了法律僅應懲罰侵權人(上傳者)的基本原則,更因為政府若非為「重大公益」目的,並不能妨害出版(上傳)自由[10],則少數著作權的版稅收入被侵害,是否屬於重大公益,即有可議。筆者更認為政府不可制定如此之內容全面禁制與事前審查機制或法案,來侵害憲法明定的言論自由與出版自由才是[11]
而且,無辜或善意的閱聽大眾(下載者)的下載內容本為其私密,政府若無法院核發之通訊監察書,沒有通過通訊保障及監察法所明定的審查基準,就不可以私自窺視其內容來檢視有無侵權,若政府執意如此,例如仿效《Verizon PRISM  美國政府如何監控網路資訊?所述之美國國安局與各大網路公司成立的PRISM合作計畫,與國內各大網路公司侵定伺服器共享或存取協議,就妨礙了人民憲法明定的秘密通訊自由與違反了通訊保障及監察法[12]
筆者更認為政府不能憑己意就封鎖網站,妨礙人民的資訊接取自由,而認為此法案本質就是明顯重大違憲[13]
還有,權利人即使擁有法院確定判決,仍只能要求網站將該等侵權檔案移除,是無權要求法院將整個網站關閉的。若僅因為網站存有少數侵權檔案,而將整個網站關閉,就叫作權利的濫用。而政府或法院若允許或幫忙權利人濫用其權利,就是明顯重大的違法違憲。筆者還有諸多論證,請有興趣的讀者,自行審閱前文立法不准國人瀏覽境外侵權網站是否違憲?
CDA法案被美國最高法院判定為違憲
又據報載,國家通訊傳播委員會 (NCC, National Communications Commission) 再三強調,其於5月初送進行政院審議的「電信法修正草案第9條」,和日前經濟部智慧財產局起爭議的禁絕境外「一望即知重大侵權」網站之著作權修正草案截然不同,兩者並無關係[14],惟細觀電信法修正草案第9條第2項及第3項規定[15],都是修法授權行政機關可以監控通訊內容並自行決定禁絕網路資訊的流通,更砲口轉而向內,意圖禁絕我國境內侵權網站,明顯違反大法官於釋字第631號解釋所揭示的「法官保留原則」,即政府若無法院核發之通訊監察書,沒有通過通訊保障及監察法所明定的審查基準(即涉及重罪且嫌疑重大,為了維護重大公益目的之必要,且無或難有可行之他法等),就不可以私自窺視其內容來檢視有無侵權,若政府執意如此,就妨礙了國民憲法明定的秘密通訊自由而屬明顯重大違憲之舉[16],以及違反了通訊保障與監察法[17]。更不要說,政府進行這樣的作為,必然明顯重大侵害人民的言論自由與出版自由,該等法規若聲請釋憲,大法官必然要以最嚴格的違憲審查基準來進行審查,筆者認為其能通過審查而合憲的機率並不太大[18]
還有,該電信法第九條第2項修法草案,含有制裁網友在網站上造謠的規定,其實刑法與相關法規(例如傳染病防治法、氣象法等)都已有規範,不必特加規範,給予NCC如太上皇般跳脫法院,直接駕馭各網路公司給予斷訊處分的權力,且其為對於言論自由的禁絕措施,必須受到最嚴格的違憲審查[19]。而關於該電信法第九條第3項修法草案,含有制裁網友在網站上任意張貼色情圖片的內容,其實不論刑法[20]或「兒童及少年性交易防制條例」本對此即有所規範,違反者並有刑責,實不必另外修法給予NCC任意封網或刪除圖片的權利才是。且依照大法官釋字第623號解釋,「是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容,且已採取必要之隔絕措施,使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者,即不屬該條規定規範之範圍」,主管機關怎可任意指揮電信業者,僅因所貼圖片屬於色情圖片(更不要說大法官已於釋字617號解釋,將色情圖片區分為軟芯與硬芯兩種,認為僅有硬芯圖片,且無藝術性、醫學性或教學性的色情圖片,才屬於刑法所禁止公開陳列的猥褻圖片),就將貼圖的人斷網,或刪除圖片呢?
更何況美國類似內容的「網路通訊端正法」 (Communication Decency Act, 以下簡稱CDA法案),早就於1997年被美國聯邦最高法院判定,其違反美國憲法第一增修條文所保障的言論自由,違憲而無效。該CDA法案主要的內容乃以刑罰禁止運用通訊裝置,明知地傳送粗鄙不雅的通訊內容予未滿十八歲的未成年人。CDA法案的另一項引起爭議的規定是以刑罰禁止明知地讓未滿十八歲未成年人取得依現今社會標準明顯令人不悅的方式所描述的性行為或器官等資訊。[21](註:NCC官員並沒有比智慧局官員高明,這電信法第九條修正草案就是抄襲美國CDA法案而得的。)
ACLU已提告PRISM違憲
再據報載,行政院會於5月底又通過「國家安全法」部分條文修正草案[22],將網路上的言論列入國家安全法限制範圍;檢舉危害國家安全的人,會有獎金,還可以保密;並授權各級機關訂立處罰機制。眾多網友認為,這就是實行白色恐怖,資訊人權貴專欄作者並認為國安法修法要恐嚇與處罰的對象,根本不是外來入侵者,而是政府機關及(受到內政部管制的)各產業/組織的內部知情人士,也就是吹哨者 (whistle blower)[23]12日又有報導,我國國家安全局正推動修法,要將國安局監聽業務,從「通訊保障及監察法」當中移出,另定「情報通訊監察法」草案,讓監聽國人與敵對勢力的業務,不必完全受到司法單位管制,國安局監聽業務將由國安局訂定行政命令管理,自行管理監聽,引起外界疑慮國安局擴權[24],以及意圖效法美國國安局的PRISM計畫,全面監控網路資訊的流通。
在美國人權團體ACLU,已向法院提告美國國安局PRISM相關法案違反美國憲法第一修正案(言論自由)及第四修正案(隱私權)而違憲的同時[25],看到我國內政部與國安局拷貝美國惡名昭彰的愛國者法案與海外情報監聽法案,而推出國安法修正草案與情報通訊監察法草案,意圖學習美國PRISM計畫,監控國內網路資訊的流通,讀者們會覺得這一切都是巧合呢,還是我國政府有意的仿效呢?
筆者看到除了畫虎不成反類犬的智局(其著作權修法草案拷貝自美國被大家噓到爆、關站抗議而自動撤案的SOPA修法草案),與一心想要走到台前好代替解散許久的警總來管制言論自由的NCC之外(因為那個電信法第九條修正草案,複製美國被宣告違憲的CDA法案,根本就是出版法的復辟,同時架空刑法與兒童及少年性交易防制條例),現在連內政部與國安局也在東施效顰(拷貝美國惡名昭彰的愛國者法案與海外情報監聽法案),學那美國人,藉反恐之名,以國家安全為由,試圖再次實行白色恐怖!實在令人憤怒。
面對此些如毒蛇猛獸般飛撲而來的修法草案,筆者只能擲筆長嘆,我國政府什麼不好學,淨學他國這些殘害言論自由與禁絕資訊流通的鬼把戲幹什麼!筆者只能搖頭,這些修法草案是對於人民憲法基本自由權利的明顯重大侵害,請立法院諸公絕對不可以讓這些違憲之修法法案通過,則人民萬幸!
總之,筆者認為政府違法監控與禁絕網路資訊流通就是違憲,台灣人民的言論出版自由、秘密通訊自由及網路資訊流通權利,不能被政府任意剝奪!



本文所述之美國國安單位大規模調閱Verizon通聯資料與蒐集用戶資訊的PRISM協議,其法規依據是愛國者法案(Patriot Act)與海外情報監聽法案(FISA),如下引文所述。
"The legal justification for the Verizon metadata collection program is section 215 of the Patriot Act, which amended a provision of the Foreign Intelligence Surveillance Act (“FISA”) 50 U.S.C. § 1861 (2012), to allow the government to request a secret court order requiring third parties to provide their “business records” for foreign intelligence investigations. PRISM is authorized by section 702 of the 2008 FISA Amendments Act, 50 U.S.C. 1881 (2012). These amendments allow the government to obtain sweeping records of user data provided that it has a “reasonable belief” that a target is located outside the U.S.", Michelle Sohn, Leaked Surveillance Programs Reveal Large-Scale Data Collection, JOLT Digest, Harvard Journal of Law and Technology, 2013-6-15, http://jolt.law.harvard.edu/....../leaked-surveillance.......

衛報報導,英國的竊聽機構「政府通訊總部」與美國國家安全局密切合作,於二○○九年四月在倫敦及同年九月在美國匹茲堡舉行的兩次廿國集團峰會期間,竊聽其他與會國家代表的電話,並透過為與會代表準備的「假」網咖,竊取他們的電郵。
美國並攔截當時的俄羅斯總統麥維德夫的對外通訊。報導說,歐巴馬與麥維德夫在四月倫敦峰會上首次會面後,美國國家安全局設在英國的基地攔截麥維德夫與莫斯科領導階層之間的信號傳送,得到的答案是麥維德夫與歐巴馬的會談內容獲得俄國當局的支持。國家安全局還「發現」,俄國領導階層的信號傳送方式改變了。
全文網址史諾登:美英合作 竊聽G20領袖 | 國際焦點 | 全球觀察 | 聯合新聞網http://udn.com/NEWS/WORLD/WOR3/7970054.shtml#ixzz2WYtJsvF3

其實,政府進行非法監控,若無爆料者,人民也是無可耐何。馬政府可惡的是,透過明顯重大違憲的多個修法草案,把非法監控與斷訊行為合法化,還振振有詞,是為了人民福祉而為,實在讓人忍無可忍,不得不為文批判之。

"這也是為何即使是善良公民也應防止政府無限擴大職權,像是以社會安全之名,過度侵入公民私領域,進而濫用暴力,剝奪個體的自由。
柏林圍牆傾倒之前,東歐國家透過監控公民活動,建立了龐大的資料庫,隨時想對付誰,便抽出她的檔案,當作證據,從而正當使用國家暴力對付個體。"
全文網址胡晴舫/竊聽風暴 | 名人堂 | 意見評論 | 聯合新聞網http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI4/7982865.shtml#ixzz2X6MIONst

"首先,任何國家的情報機構都有權對他們認為危害國家安全、損害國家利益的國民進行監控,除非你生活在烏托邦國家,即便你是一名無政府主義者,只要不離開地球,都必須接受這一事實。但民主國家的國民授權政府做這些事,也是有原則的,屬於有限授權,那就是不能違反憲法。什麼叫違憲?你可以監聽對國家有潛在危害的恐怖份子與間諜嫌疑人、暴力策劃者,但你不能監控思想上的異議分子、批評政府的各界人士或者政治上的競爭對手。大家都知道美國總統尼克松為什麼引咎辭職吧?最重要的原因就是司法機關與公眾都懷疑他知道自己的競選團隊偷偷對反對黨的辦公室進行竊聽。總統對一個對手的竊聽導致他下台,而美國國安局對幾百萬美國國民的監控卻沒事兒似的,關鍵是是否違憲。
其次,監控範圍不能擴大,更不能失控,監控所得資料不能濫用,更不能私用。公民授權政府代行國家(必要的)的職能,對包括自己在內的國民實行管理,在執政者(已被授權)認為必要的時候實行監控。但前面說過,所有的情報機關都黑箱作業”——美國多次對情報機關進行國會聽證、清算、整頓,但都無法動其根本,在實行的過程中,如何掌握這個度,並不是一次授權就完成了的。公眾借助第四權——媒體,要隨時實行監督權。 "
情報、間諜與國家那些破事兒



[1] 另參行政程序法第七條之規定:
行政行為,應依下列原則為之︰
 採取之方法應有助於目的之達成。
 有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。
 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。
[2] 參憲法第 170 條規定,「本憲法所稱之法律,謂經立法院通過,總統公布之法律」。
[3] 參司法院大法官釋字第443號理由書。
[4] 參大法官釋字第631號解釋文,『憲法第十二條規定:「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項,有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時,除應有法律依據外,限制之要件應具體、明確,不得逾越必要之範圍,所踐行之程序並應合理、正當,方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨。』

有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一,並危害國家安全或社
會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難
以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書。
一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。
二、刑法第一百條第二項之預備內亂罪、第一百零一條第二項之預備暴動
    內亂罪或第一百零六條第三項、第一百零九條第一項、第三項、第四
    項、第一百二十一條第一項、第一百二十二條第三項、第一百三十一
    條第一項、第一百四十二條、第一百四十三條第一項、第一百四十四
    條、第一百四十五條、第二百零一條之一、第二百五十六條第一項、
    第三項、第二百五十七條第一項、第四項、第二百九十八條第二項、
    第三百條、第三百三十九條、第三百三十九條之三或第三百四十六條
    之罪。
三、貪污治罪條例第十一條第一項、第二項之罪。
四、懲治走私條例第二條第一項、第三項或第三條之罪。
五、藥事法第八十二條第一項、第三項或第八十三條第一項、第四項之罪
    
六、證券交易法第一百七十一條或第一百七十三條第一項之罪。
七、期貨交易法第一百十二條或第一百十三條第一項、第二項之罪。
八、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第二項、第四項、第五項或
    第十三條第二項、第四項、第五項之罪。
九、公職人員選舉罷免法第八十八條第一項、第八十九條第一項、第二項
    、第九十條之一第一項、第九十一條第一項第一款或第九十一條之一
    第一項之罪。
十、農會法第四十七條之一或第四十七條之二之罪。
十一、漁會法第五十條之一或第五十條之二之罪。
十二、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項、第四項、第五項之
      罪。
十三、洗錢防制法第九條第一項、第二項之罪。
十四、組織犯罪防制條例第三條第一項後段、第二項後段、第六條或第十
      一條第三項之罪。
十五、陸海空軍刑法第十四條第二項、第十七條第三項、第十八條第三項
      、第十九條第三項、第二十條第五項、第二十二條第四項、第二十
      三條第三項、第二十四條第二項、第四項、第五十八條第五項、第
      六十三條第一項之罪。
前項通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記
載第十一條之事項,並敘明理由、檢附相關文件,聲請該管法院核發;檢
察官受理申請案件,應於二小時內核復。如案情複雜,得經檢察長同意延
長二小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件,應於二十四小時內核復
。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當
之指示。
前項之聲請經法院駁回者,不得聲明不服。
執行機關應於執行監聽期間,至少作成一次以上之報告書,說明監聽行為
之進行情形,以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法
則自由心證判斷後,發現有不應繼續執行監聽之情狀時,應撤銷原核發之
通訊監察書。
違反本條規定進行監聽行為情節重大者,所取得之內容或所衍生之證據,
於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據。

[6] 參註5
[7] 類似的規定,可以參考我國憲法第8條規定,該條文對於人身自由的限制,也是規定得鉅細靡遺,惟恐有所遺漏,學者稱為「憲法保留」事項。
[8] 參大法官釋字第669號解釋文及理由書。
[9] 參康文柔、鐘惠玲、石文南,「防封網案偷渡 PTT續連署抗議」,中國時報,2013-06-04 01:30http://news.chinatimes.com/focus/501013588/112013060400081.html
[10] 參大法官釋字623號解釋,「上開規定乃為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之國家重大公益目的,所採取之合理與必要手段,與憲法第二十三條規定之比例原則,尚無牴觸。惟電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同,如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽對象,應由主管機關建立分級管理制度,以符比例原則之要求,併此指明。」。
[11] 言論之禁絕措施,基本上要以最嚴格之違憲審查標準進行審查,所以法案會合憲的機率實在不高。 此點可參大法官釋字第617號解釋,「憲法第十一條保障人民之言論及出版自由,旨在確保意見之自由流通,使人民有取得充分資訊及實現自我之機會」。大法官林子儀於同號解釋之部分不同意見書表示,「基於憲法保障言論自由之意旨,政府不宜基於言論所表達之訊息、思想、議題或內容,而異其保護之程度,以防止政府不能容忍異見或不當干預或扭曲公眾討論,故對政府針對言論內容之規制,應採取嚴格之審查標準,審查其合憲性」。

為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害,並確保國家安全,維護社會秩序
,特制定本法。

通訊監察,除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外,不得為之。
前項監察,不得逾越所欲達成目的之必要限度,且應以侵害最少之適當方
法為之。

本法所稱通訊如下:
一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其
    他信息之有線及無線電信。
二、郵件及書信。
三、言論及談話。
前項所稱之通訊,以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合
理期待者為限。

[13] 參大法官釋字第509號解釋文,「言論自由為人民之基本權利,憲法第十一條有明文保障,國家應給予最大限度之維護,俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮」。 蘇俊雄大法官於該號解釋之協同意見書表示,「蓋言論自由既攸關人性尊嚴此項憲法核心價值的實現,在多元社會的法秩序理解下,國家原則上理應儘量確保人民能在開放的規範環境中,發表言論,不得對其內容設置所謂「正統」的價值標準而加以監督」。 吳庚大法官於同號解釋之協同意見書亦表示,「在民主多元社會各種價值判斷皆應容許,不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象,僅能經由言論之自由市場機制,使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果」。
[14] 鍾禎祥,「電信法T9「誤鎖」境外網站怎辦? NCC:嗯...還沒想到」,ETtoday政治新聞,ETtoday 新聞雲,2013-6-7http://www.ettoday.net/news/20130607/219455.htm#ixzz2VrmbwtmF
[15] 電信法修正草案第9條第2項:「利用電信網路向不特定多數人提供之內容,經各該法律主管機關認定違反法律強制或禁止規定者,電信事業於技術可行時,應依各該法律主管機關基於法律授權之通知,停止使用網路、移除內容或為其他適當措施。」(舉例:網友在PTT上爆料台大有感染H7N9病患,衛生署得以依《傳染病防治法》把PTT的相關討論刪除。) 電信法修正草案第9條第3項:「利用電信網路向不特定多數人提供之內容,妨害公共秩序、善良風俗者,電信事業於技術可行時,得停止使用網路、移除內容或為其他適當措施。」(舉例:網友在討論區張貼色情圖片,電信業者可將貼圖的人斷網,或刪除圖片。) 參註14之新聞小辭典。
[16] 參註11及註13
[17] 同註12
[18] 參註11
[19] 同註13
[20] 參刑法第二百三十五條規定:「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品,或公然陳列,或以他法供人觀覽、聽聞者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」(第一項)「意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者,亦同。」(第二項)
[21] CDA法案於1996年美國國會通過,成為同年所通過的傳播通訊法 (Telecommunication Act of 1996) 的一部分。一九九六年二月八日美國總統簽署該法後,CDA立刻受到美國公民自由聯盟 (American Civil Liberty Union, 以下簡稱 ACLU) 等團體的違憲挑戰。ACLU等在聯邦地院獲得勝訴,美國檢察總長 (Attorney General of the United States) Janet Reno上訴至美國聯邦最高法院。原、被告雙方對於該案件事實並不爭執,但法律爭點的核心在於CDA以刑罰禁止運用通訊裝置,明知地 (knowingly) 傳送粗鄙不雅 (indecent)的通訊 (communication) 內容予未滿十八歲的未成年人。CDA另一項引起爭議的規定是以刑罰禁止明知地讓未滿十八歲未成年人取得 (available) 依現今社區標準明顯令人不悅 (patently offensive) 的方式描述 (depict or describe) 性行為或器官等 (sexual or excretory activities or organs) 資訊。美國聯邦最高法院判定 CDA 這兩項規定違反美國憲法第一增修條文所保障的表意自由。」,參陳起行,『由Reno v. ACLU一案論法院與 網際網路之規範』,《歐美研究》,第三十三卷第三期,民國九十二年九月,頁599-628,中央研究院歐美研究所。
[22] 『行政院會通過「國家安全法」部分條文修正草案』,行政院,http://www.ey.gov.tw/News_Content.aspx?n=F8BAEBE9491FC830&s=AE3EF6A49B7DEAD0
[23] 爆橘,『智財局封網喊停,「國安法」修正草案意圖掀起新白色恐怖?』,【資訊人權貴專欄】,科技報橘,2013-6-10 15:44:51http://techorange.com/2013/06/10/objection-against-notional-security-law-revision/?utm_source=feedburner&utm_medium=feed&utm_campaign=Feed%3A+techorange+(TechOrange)
[24] 『情報監聽擬修法 部分不受司法管制』,政治,國內要聞,聯合新聞網,http://udn.com/NEWS/NATIONAL/NAT1/7958968.shtml#ixzz2W3c1roKk。 
[25] “ACLU sues government officials over NSA surveillance program", 2013-6-11, FoxNews.com, http://www.foxnews.com/politics/2013/06/11/aclu-sues-nsa-over-surveillance-program/.

對於蘋果公司拒絕執行法院解鎖iPhone命令的看法

揚昇法律.專利事務所
昨天 9:04 · 
這是社會安全(刑事偵查)與隱私保障的衝突,蘋果此舉是為了引發公眾討論與形成司法判例。

而這件事情到了法院後,我認為蘋果應該會連敗兩次,然後蘋果一定會上訴美國最高法院,而美國最高法院應該會對這個案子有興趣而受理,並做出最終裁判。
我對於蘋果公司拒絕執行法院解鎖iPhone命令的看法 - 陳宜誠律師 - 陳宜誠律師
拒絕解鎖 蘋果公然槓上法院 - 中時電子報
蘋果公司Apple今天高調拒絕法官要求其協助聯邦調查局FBI,將南加州恐襲案槍手的手機解密。美國南加州聖伯納迪諾槍擊恐襲案,自去年12月2日…
CHINATIMES.COM|作者:中時電子報

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揚昇法律.專利事務所
2小時 · 
本文作者對於加密資訊科技與法律規定都有所誤解。

可以參考的是他列出蘋果的原文,且有重點翻譯,但他的看法不值一駁。

蘋果的開機鎖碼與解碼機制,是使用A7以後的處理器上的安全飛地來儲存密碼與指紋並直接使用協同安全處理器進行加密儲存,若試錯十次就會自動清除所有手機上的資訊,所以庫克說連蘋果也解不開,是沒錯的。

而FBI透過法院核發的命令,是要求蘋果重做iOS以留下後門並繞過這個機制,可以不斷試誤而不會清除手機上的資訊。如果這種東西蘋果會提供給政府,就太過分了。

簡單來說,蘋果是對的!


我對於蘋果公司拒絕執行法院解鎖iPhone命令的看法 - 陳宜誠律師 - 陳宜誠律師
蘋果關於保護隱私的一封信,和我們的看法 | Rocket Café 科技評論
美國時間2月16日,一封由蘋果執行長Tim…
ROCKET.CAFE

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揚昇法律.專利事務所
13小時 · 
Good,支持!

我對於蘋果公司拒絕執行法院解鎖iPhone命令的看法 - 陳宜誠律師 - 陳宜誠律師
Apple, The FBI And iPhone Encryption: A Look At What's At Stake
The Justice Department wants Apple to help investigators get around…
WWW.NPR.ORG
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揚昇法律.專利事務所分享了你的貼文
25分鐘 · 
本文作者跟我的看法是一致的,蘋果是對的。

但注意:他提出的解決方法,只對使用A7以前處理器的iPhone有效。這是因為A7以後處理器內含的安全飛地(外國境內屬於本國的領土)的存取,iOS與A7的主處理器,都必須經過處理器晶片內含的獨立安全處理器(Security Element)與獨立的安全晶片作業系統的嚴格監控與管制,還有加密進行,也就是說,iPhone上的iOS與A7以後的主處理器,所看到的安全飛地內的資訊(指紋與密碼等),仍然都是被加密過的,沒有直接由指紋辨識晶片及協同處理器M7直接輸入指紋,或由觸控螢幕直接輸入數字,怎樣也解不開。當然,這些主處理器、協同處理器、安全處理器也都是配對互換金鑰後,才能正確進行資料加解密的,換了另一個硬體部件,就解不開。

還好這次法院要蘋果解碼的是iPhone 5C,沒有上述的指紋與協同處理器,但是安全處理器還是有的,這時就是要重灌舊版iOS(沒有自動清除資料的設計),還有破解A6與其安全處理器間的加密機制,需要一點時間與功夫,但是做得到。不過,這樣的破解方式,一旦產生出來,就有可能被好人(自己政府,他國政府,雇主,配偶,...)或壞人(犯罪份子,恐怖分子,...)所濫用。

我對於蘋果公司拒絕執行法院解鎖iPhone命令的看法 - 陳宜誠律師 - 陳宜誠律師
Apple: Addressing The Court Order Without Giving US Security Agencies Carte Blanche Access
Tim Cook is correct to resist US government requests for backdoor access to all…
WWW.SEEKINGALPHA.COM|由 MICHAEL FITZSIMMONS 上傳
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揚昇法律.專利事務所
25分鐘 · 
大家都是這樣說,...
我對於蘋果公司拒絕執行法院解鎖iPhone命令的看法 - 陳宜誠律師 - 陳宜誠律師
Apple’s Principled Stand | Tech.pinions - Perspective, Insight, Analysis
On Tuesday evening, a magistrate judge at a United States District Court in California issued…
TECHPINIONS.COM|由 FACTOR1 上傳

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揚昇法律.專利事務所
 6小時 · 

客戶自行更換了TouchID指紋辨識模組,其識別碼自然與前不同,所以安全飛地(Secure Enclave)內以舊TouchID識別碼加密的指紋資料自然不能讀取而不能解鎖。

以前iOS偵測到硬體裝置,尤其是TouchID被更換過,認為是有人意圖不當存取該等資料,所以產生錯誤碼後就鎖定裝置,而產生客訴與抱怨。

這次蘋果提供的更新,解法應該是讓客戶透過螢幕輸入客戶原所儲存的密碼,手機解鎖後,要給客戶一次重新辨識客戶的指紋,來建立新TouchID資料的機會。


救星來了!蘋果發布新版修復iPhone系統 - 中時電子報
蘋果發布了iOS 9.2.1操作系統的新版本,針對iPhone因受「Error…
PHOTO.CHINATIMES.COM|作者:中時電子報

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揚昇法律.專利事務所
台灣蘋果日報發佈 · 13 分鐘前 · 
美國《紐約郵報》報導,40歲亞當斯(Robert Adams)是去年12月14死槍案中罹難者之一,其母認為美國憲法保障人民隱私,是「美國之所以偉大之處」,如果蘋果寫程式讓調查員可以一次又一次測試密碼,不會導致資料刪除的話,完全是侵害美國憲法。

亞當斯的母親說道,「保障人民隱私是美國與共產國家不同之處...我認為蘋果是在捍衛美國人民隱私權,這也是美國偉大的地方,我們遵守憲法賦予我們的隱私權、擁有武器權還有投票權」。



罹難者母親挺庫克:他在捍衛人民隱私權 | 即時新聞 | 20160219 | 蘋果日報
蘋果執行長庫克基於用戶隱私,拒絕協助聯邦調查局解開加州槍案兇手iPho…
APPLEDAILY.COM.TW|作者:蘋果日報

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蘋果律師所講的是,美國的PRISM機制,已經允許聯邦調查局等政府單位,對於涉恐外國人的所有對外通訊進行秘密監聽作業,或取得其存在某公司伺服器端的資訊,其法源依據是愛國者法案(Patriot Act)與海外情報監聽法案(FISA),如下引文所述。但蘋果若給予政府單位這個便利,則任何外國人的手機內所儲存的資料,也不能免於前述美國政府單位的窺視。同樣的,其他外國政府,也會要求蘋果公司配合辦理,所以美國人的隱私,也即將暴露於外國政府之前。
"The legal justification for the Verizon metadata collection program is section 215 of the Patriot Act, which amended a provision of the Foreign Intelligence Surveillance Act (“FISA”) 50 U.S.C. § 1861 (2012), to allow the government to request a secret court order requiring third parties to provide their “business records” for foreign intelligence investigations. PRISM is authorized by section 702 of the 2008 FISA Amendments Act, 50 U.S.C. 1881 (2012). These amendments allow the government to obtain sweeping records of user data provided that it has a “reasonable belief” that a target is located outside the U.S.", Michelle Sohn, Leaked Surveillance Programs Reveal Large-Scale Data Collection, JOLT Digest, Harvard Journal of Law and Technology, 2013-6-15,
針對美國法院要求蘋果公司(Apple…
HTTP://UDN.COM/NEWS/STORY/5/1517374|由聯合新聞網上傳

留言
Vincent Chen 所以,iPhone的自動備份(autobackup)功能可以讓手機內資訊自動上傳並備份於iCloud伺服器,而如前所述,蘋果公司確實在法院命令的要求下,已經交付該等iCloud的備份資料給FBI。但該手機跟iCloud於案發前六週的時間,不知為何,都沒有跟iCloud進行連線或備份。所以,所交付的iCloud備份資料並不包括這段時間的資料(也應該是比較重要的資料)。因此蘋果公司建議把手機拿回原來的工作地點,連上原來的WiFi,則過夜後,手機與iCloud連線後,應該就能自動備份這案發前六週的更新資料到iCloud了。但是,FBI要求院方去做重置iCloud密碼的動作,以致該等自動備份功能無法再被使用於。所以,FBI才要求法院下達命令給蘋果公司,要求修改手機韌體,讓他們可以直接不斷試誤而解鎖該手機,直接存取該手機內儲存的資料。

2016年2月11日 星期四

怎麼根除這種一案建設公司?


Vincent Chen 
我一直在想,怎麼根除這種一案建設公司,為了不負連帶保證責任的故意更名與倒閉的現況?
房子都已經倒了,房貸還是要繳,這麼不公平的現象,又如何來阻止其繼續發生?
負責設計與監造的建築師與結構技師,會沒事嗎?負責核發建照與使用執照的政府官員,會沒事嗎?
政府是不是應該出面來處理,做好以前沒作好的檢查,清查可疑的一案公司所推所有建案,並要求建商出面成立基金來處理,而不是呼籲民眾自費檢查?
政府過去在土地與建物買賣,都收了那麼多稅金,到底有做什麼事情?
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富貴人生、榮譽花園、漂亮會館系列及龍景帝尊、維冠龍殿、維冠龍門世家,都是這次地震震倒的維冠金龍大樓系列產品,請廣為轉傳其他朋友,買二手房屋不要踩到地雷(維冠、大道、大豐開發建設,大兆豐營造,大來開發建設,松洋開發,天順開發建設,祥光工程都是林明輝-林家禧-林玄道-林青庠的無良公司)不要買到偷工減料的房子,讓您的家人深受其害,願大家平安!
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黃賜珍: 在下意見是比照生前契約,強制納入所有建案都要納入ㄧ定金額強制責任險,藉由保險制度控管風險及不良制度。
Vincent Chen: 嗯,強制責任險是一種想法。我是覺得負責資金調度的銀行,也要參與風險責任分擔,他們現在有恃無恐,反正有人會負責還貸款,就對於建商的過去實績與建物品質,不做任何稽核,才會大量放貸給一案公司。
Julian Liao: 對新公司設限可行嗎?比方說成立五年內的公司只能蓋五樓以下的房子,十年的公司可以蓋十樓以下的房子,沒有蓋過房子的公司不能升級,ˋ這樣就不會有一案公司了
Vincent Chen: 嗯,類似這樣的。由於保險業的參與,以及銀行的加入風險分擔與瑕疵擔保,他們都會開始注重建商過去實績與製造的品質,以降低出事賠付的概率,而不是因為建商已經倒閉,而由住戶/承貸戶完全承擔所有的風險,這樣一案公司就無法取得資金或保險,而會改正這種脫法行為。
Vincent Chen: 你看看,我們只是討論幾分鐘,就可以有一些制度面的改進,政府可以考慮去規定,去要求,。。。
我每次聽到政府官員在講天佑台灣,我就一陣噁心,。。。
Kan Edward: 還是沒看到政府角色啊?賭城一飯店已經蓋了6~7層,建管發現工人在鋸鋼條,立刻警覺到出錯了,那種工法所有鋼件都是預鑄,不可能需要鋸短否則安不上的問題,後來確認安錯鋼件,整棟打掉,這才是監管,否則政府只會發照,司法形式審判,行政形式管理,所有的事都走形式有用嗎?
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 Ivan Liu 貼文〔一案建商:大結局〕
別說收押了,把他關到死都沒用;別說建商了,就算連同建築師、營造廠和代銷公司的老闆都判重刑,一樣於事無補,我前兩天就說過了。不信,看921東星大樓纏訟十幾年,住戶從他們身上拿回來的正義,到目前為止,還是零。
要解決台灣這種問題,除〔強制保險〕以外別無他途。以下循我平常的論述方式,先說建議,再講理由。
(1) 非投保足額責任險,建築執照不發
(2) 非投保足額責任險且保費最低預繳___年,使用執照不發
(3) 各建案之建設公司、建築師、營造廠之存續情形、暨上述保單內容、保費預繳年數及到期後續繳之確保方式,均列為房地產相關交易(買賣、租賃、抵押貸款)之必要資訊,且需對外公告
法令必須如此要求,原因有三:
(a) 建物一旦有狀況,不僅是住戶的問題,還常會帶來鄰損。此外,車禍造成之傷亡,處理上已經相當耗費公共資源,建物所造成的,則更不待言。企業經營狀況時有變化,我們怎麼可能期待該建物之起造人、建築師及營造廠,在面臨鉅變或意外時,都能賠得起?
(b) 取得等額之責任險,保費未必等額。紀錄不良的駕駛,各項保費自然會被調高;同理,建物之責任保險費究應如何核定,保險公司不僅會對投保者之背景作必要調查,更能在契約中明訂,得對建物在起造期間委由公正第三方進行各項檢測,這就是「私管制」。
(c) 建物之價值,多數台灣人只看當下屋況來評定。然而,交易前能眼見之處,無不易於造假;隱而未現之部分,才可能致命。倘若買家因為這方面的資訊公開,而得知其建物係一案建商之產物、或保費預繳年數將屆而續繳尚未獲確保時,建物之價格必然相對低落,亦會對現有屋主造成壓力。
以上,我們早已完成研究,所有法令配套修改都不難,難在政治角力。值此台南血淚大難之際,升斗小民,人微言輕,尚不知能期待於新國會否?
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垃圾官員,尸位素餐,現在才要公布這些資料,但公布這有屁用?
為什麼不規定這些地區的地質必須改良後,工法也有限制,才核發建照?
南部地震,造成台南重大災情,針對土壤液化造成住屋安危問題,中央災害指…
APPLEDAILY.COM.TW|作者:蘋果日報

2016年2月4日 星期四

刑事追訴期的規定

有網友問,美國也是這樣嗎?

答案是,美國也是這樣的。「在美國目前的法律上﹐任何一個案子都有一定的法定追訴期(Statute of Limitations)。所謂的法定追訴期是指原告在超過規定的追訴期效後﹐不得提出訴訟狀﹐就是說原告可以控告被告的期限已經過期了。」(參 http://www.epochtimes.com/b5/2/3/8/n175197.htm )

上述文章所講的美國法定追訴期規定,應該包括我國法制的刑罰追訴期、告訴期間的規定,與民法與行政法的請求權時效規定等不變期間的規定。

而對於刑罰追訴期理論依據的討論,我推薦各位看這一篇文章:
《刑事追訴時效的理論依據、法律性質及法律效果》(參 http://publication.iias.sinica.edu.tw/40702121.pdf )

我也認為當事人逃避通緝一段長時間後,已經盡力與社會和好,長期安分守己而不再犯罪,則對其犯罪當時行為的處罰實益,也會隨著時間的消逝而消失,這是訂有刑事追訴期主要的理由。至於取證困難、誤判可能增加、訴訟經濟、法秩序的維護等,都是次要的理由。

因此,追訴期的長短,要看這個犯罪行為之反社會程度而定,屬於各國的立法裁量。所以,英國與美國的殺人罪等犯罪,那些最重本刑為無期徒刑或死刑者,是沒有訂立追訴期的,而永久可以訴追。(參「政大法律系副教授楊雲驊表示,考量法律安定性,以及證據蒐證隨時間流逝日漸困難,因此才有追訴時效的制定,追訴時效最短10年到最長30年。楊雲驊舉德國為例,他表示德國法律對於極端兇殘殺人犯罪,例如以殺人為樂、種族宗教歧視、肢解分屍、性虐等殺人犯罪,都視為謀殺案起訴,以上犯罪都是沒有追訴時效的,他認為我國可參考德國,如果犯行手段兇殘,嚴重侵害生命法益或對兒童少年性侵,法務部可考慮取消追訴權時效。輔大法律系副教授張明偉指出,美國聯邦制度對死刑和無期徒刑沒有追訴時效,而各州雖然是司法獨立,各自有不同的規定,但和德國相較下,追訴時效仍較為嚴格,「有些州對於性侵孩童案是沒有追訴期限的」,他認為,修法取消殺人罪追訴時效已是世界發展趨勢。」)

但是,陳由豪犯的是經濟犯罪,不太可能如殺人罪般,變成沒有訴追期。另外,刑法的追訴期間上回已經修正過,有延長了。當然,我贊成對於特別惡劣的犯罪,取消追訴期,使其永遠可以被訴追才對。

遠赴中國投資PX(對二甲苯)廠的台灣經濟要犯陳由豪,於92年被列為台…
STORM.MG

2016年2月2日 星期二

何謂「善意父母」原則


男女雙方同意就「子女」之監護問題,原則上應使「子女」與其父母每一方間,都有經常性的接觸交往機會,以使父母每一方均能提供「子女」之成長、發展不同觀點,而對「子女」之行為能認知、理解,並能提供更多愛護「子女」的機會,始符「子女」之最佳利益,亦能遵守所謂善意父母原則(最大接觸原則)。

男女雙方亦認知任一方(包括其親屬)讓「子女」與另一方疏離者,例如未經同意將小孩帶離另一方,刻意隔離或灌輸敵視另一方的觀念者,都可能因如此之親子疏離行為而喪失「子女」之監護權。

(註:增修民法第1055條,已增加善意父母條款規定,法官在決定監護權判給誰時應審酌「父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。」例如,隱匿子女、將子女拐帶出國、不告知未成年子女所在、刻意隔離或灌輸敵視另一父或母的觀念等親子疏離行為。)

而所謂「善意父母」原則的違反,其實就是「濫用其監護權」(禁止或妨礙他方行使親權)與明顯未以「子女之最佳利益」行事(灌輸其仇恨他方的思想)。

因此,當父母間協議不成,須由法院決定子女之監護權歸屬時,並非父母單方可以片面決定或評斷誰才有資格;男性不必然享有監護權,而女性也不因母親的身分即取得未來繼續照顧子女的可能。

一如往常,法院決定監護權歸屬的裁判,仍然必須以「子女的最佳利益」為依歸

而102年底新增訂的民法第1055條之1第1項第6款「父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為」,此所謂善意父母原則,即在預防因夫妻間的分離,讓孩子無法得到雙親完整的愛的惡意行為。

這是因為孩子若與父母雙方都有最大的相處機會,就可以有更多元的學習管道,且其與雙方都能維持連繫時,也能在許多方面獲得更多的支持與資源連結,才最符合子女的最佳利益。(此說我認為應該是來自英美法裡,所謂最大接觸原則與親子疏離行為的懲罰。)



簡姓男子和妻離婚後,教導年幼子女恨媽媽,還拒絕讓孩子和媽媽會面,法官認為對孩子灌輸仇恨是錯誤教育,違背善意父母原則,裁定監護權改歸媽媽,但簡仍有探視權 ...
TW.NEWS.YAHOO.COM|作者:YAHOO!奇摩新聞
揚昇法律.專利事務所 找到善意父母原則之出處了。

最大接觸原則或善意父母原則(台灣台北地方法院99年監字第191號):

該台灣藝人爭取監護權事件,法院採取加拿大離婚法的最大接觸原則,其引用加拿大離婚法第16、17條規定,法院應落實子女與父母間儘可能的接觸原則,以符子女最佳利益原則,為符合此原則之目的,法院對於授予監護權利之一方考量其促進此項接觸之意願,該法例認為參考未成年及父母意願,父母離婚後,就監護問題,原則上應使子女與離婚的父母間,有相等之經常接觸交往機會,始符合子女最佳利益原則,最大接觸原則係使每一離婚父母均能提供子女成長、發展不同觀點,對子女之行為能認知、理解,並能提供更多愛護子女的機會,始符子女之最佳利益。

親子疏離行為者的懲罰(反面觀點):

該裁定所引用的最大接觸原則或善意父母原則觀點,與美國部分州所提到的親子疏離行為(parental Alienation)有雷同之處,也就是如果父或母讓子女與另一方疏離者,例如未經同意將小孩帶離另一方的父或母,並刻意隔離、或灌輸敵視另一父或母的觀念者,都可能因親子疏離行為理論而喪失子女的監護權。

我覺得翻譯成最大接觸原則比較符合原意。



民法增訂善意父母原則的報導:

吳宜臻、尤美女、王育敏等多位立法委員指出,近來發生多件名人離婚官司,藝人賈○○與前夫孫○○、于○○離婚官司、台塑第三代王○○與客運千金李○○離婚訴訟,涉及利用媒體放話搶奪子女,傷害小孩心靈。 為了嚇阻類似事件重演,立委今天增修民法第1055條,增加善意父母條款規定,法官在決定監護權判給誰時應審酌「父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。」例如,在打官司前或訴訟中隱匿子女、將子女拐帶出國、不告知未成年子女所在等行為。 另增例,但父母子女之一方具原住民身分者,法院應審酌各族群之傳統習俗、文化及價值觀。 另外為彌補現行法條規定,法官僅參考社工員訪視報告就做決定小孩的監護權,可能不夠周延,也提出修正條文,增加「另得依聲請或依職權命家事調查官、或囑託警察、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士,就特定事項調查之結果認定之」(參聯合報102年10月24日報導:修法增善意父母原則 阻搶奪大戰)。

藝人賈○○曾經與前夫孫○○爭奪親權,賈○○還一度控訴孫○○將女兒帶往美國。針對在離婚官司階段,片面剝奪親子權利的行為,未來恐怕會將不利親權判定。立法院司法及法制委員會今天(24日)初審通過「民法第1055條之1」修正草案,新增「善意父母原則」,指出如果有一方阻擾另一方探視子女,將會被法官認定為非善意父母,而不利親權官司。過去關於藝人、名人離婚或分居案中,屢屢發生當事人利用媒體營造有利情境,藉此影響法官對未成年子女親權判定的審酌,又或者是當事人進行離婚官司過程中,刻意攔阻另一方探視子女。不過這樣的情節,未來將會被認定為「非善意父母」,更可能會影響當事人親權判定官司。這是因為立法院司法及法制委員會,24日初審通過「民法第1055條之1」修正草案。輪值的民進黨召委吳宜臻表示,為了避免夫妻在離婚過程中把小孩當成工具的情形發生,所以新增「善意父母原則」,提供法官審酌參考。吳宜臻說:『(原音)如果因為在訴訟中或訴訟前,透過利用這種妨害他方行使親權的方式,來達成他訴訟或其他目的,這樣方法就不叫善意父母,所以希望在審酌「子女最佳利益」部分可以一併認定他是非善意的,不是對小孩有利,那我們把這原則加進去。』同案條文也明訂,法院除了可參考社工人員的訪視報告之外,也可以聲請家事檢察官或相關單位團體的調查報告予以參考。吳宜臻表示,希望增加不同資訊,避免法官被有限資料誤導。吳宜臻說:『(原音)因為現在社工人力不足,而且水準專業品質良莠不齊,其實會造成誤導法官判斷子女最佳利益原則,所以我們覺得除了社工訪視報告之外,也讓其他調查跟專業意見,也都能提供給法官。』因此同法條新增第2項,除社工訪視報告、家事調查官調查報告外,可參考警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關團體等的調查結果,讓法官裁判更能符合子女利益(參央廣新聞 - 央廣行動網102年10月24日報導)。

聯合國兒童保護公約中,與此相關的是第9條:

第9條

1.  締約國應確保不違背兒童父母的意願使兒童與父母分離,除非主管當局按照適用的法律和程序,經法院審查,判定這樣的分離符合兒童的最大利益而確有必要。在諸如由於父母的虐待或忽視、或父母分居而必須確定兒童居住地點的特殊情況下,這種裁決可能有必要。

2.  凡按本條第1款進行訴訟,均應給予所有有關方面參加訴訟並闡明自己意見之機會。

3.  締約國應尊重與父母一方或雙方分離的兒童同父母經常保持個人關係及直接聯繫的權利,但違反兒童最大利益者除外。

4.  如果這種分離是因締約國對父母一方或雙方或對兒童所採取的任何行動,諸如拘留、監禁、流放、驅逐死亡(包括該人在該國拘禁中因任何原因而死亡)所致,該締約國應按請求將該等家庭成員下落的基本情況告知父母、兒童或適當時告知另一家庭成員,除非提供這類情況會有損兒童的福祉。締約國還應確保有關人員不致因提出這類請求而承受不利後果。