釋字第791號【通姦罪及撤回告訴之效力案】
解釋爭點
1、刑法第239條規定（系爭規定一）是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？
2、刑事訴訟法第239條但書規定（系爭規定二）是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？
1、刑法第239條規定（系爭規定一）是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？
2、刑事訴訟法第239條但書規定（系爭規定二）是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？
解釋文
刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。
刑事訴訟法第239條但書規定：「但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」與憲法第7條保障平等權之意旨有違，且因刑法第239條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦應自本解釋公布之日起失其效力。
刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。
刑事訴訟法第239條但書規定：「但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」與憲法第7條保障平等權之意旨有違，且因刑法第239條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦應自本解釋公布之日起失其效力。
理由書摘要
系爭規定一違憲：
惟基於刑罰之一般預防犯罪功能，國家固得就特定行為為違法評價，並採取刑罰手段予以制裁，以收遏阻之效。然基於刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為亦一概納入刑罰制裁範圍。婚姻制度固具有各種社會功能，而為憲法所肯認與維護，惟如前述，婚姻制度之社會功能已逐漸相對化，且憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利，日益受到重視。又婚姻之成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方之努力與承諾。婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾，而有通姦行為，固已損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但尚不致明顯損及公益。故國家是否有必要以刑法處罰通姦行為，尚非無疑。
系爭規定一雖尚非完全無助於立法目的之達成，但其透過刑事處罰嚇阻通姦行為，得以實現之公益尚屬不大。反之，系爭規定一作為刑罰規範，不僅直接限制人民之性自主權，且其追訴審判程序亦必然干預人民之隱私。按個人之性自主權，與其人格自由及人性尊嚴密切相關。系爭規定一處罰通姦及相姦行為，直接干預個人性自主權核心範圍之程度，堪認嚴重。再者，通姦及相姦行為多發生於個人之私密空間內，不具公開性。其發現、追訴、審判過程必然侵擾個人生活私密領域及個人資料之自主控制，致國家公權力長驅直入人民極私密之領域，而嚴重干預個人之隱私（本院釋字第603號解釋參照）。是系爭規定一對行為人性自主權、隱私之干預程度及所致之不利益，整體而言，實屬重大。況國家以刑罰制裁手段處罰違反婚姻承諾之通姦配偶，雖不無「懲罰」違反婚姻忠誠義務配偶之作用，然因國家權力介入婚姻關係，反而可能會對婚姻關係產生負面影響。是系爭規定一之限制所致之損害顯然大於其目的所欲維護之利益，而有失均衡。
綜上，系爭規定一對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，系爭解釋應予變更。
系爭規定一違憲：
惟基於刑罰之一般預防犯罪功能，國家固得就特定行為為違法評價，並採取刑罰手段予以制裁，以收遏阻之效。然基於刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為亦一概納入刑罰制裁範圍。婚姻制度固具有各種社會功能，而為憲法所肯認與維護，惟如前述，婚姻制度之社會功能已逐漸相對化，且憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利，日益受到重視。又婚姻之成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方之努力與承諾。婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾，而有通姦行為，固已損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但尚不致明顯損及公益。故國家是否有必要以刑法處罰通姦行為，尚非無疑。
系爭規定一雖尚非完全無助於立法目的之達成，但其透過刑事處罰嚇阻通姦行為，得以實現之公益尚屬不大。反之，系爭規定一作為刑罰規範，不僅直接限制人民之性自主權，且其追訴審判程序亦必然干預人民之隱私。按個人之性自主權，與其人格自由及人性尊嚴密切相關。系爭規定一處罰通姦及相姦行為，直接干預個人性自主權核心範圍之程度，堪認嚴重。再者，通姦及相姦行為多發生於個人之私密空間內，不具公開性。其發現、追訴、審判過程必然侵擾個人生活私密領域及個人資料之自主控制，致國家公權力長驅直入人民極私密之領域，而嚴重干預個人之隱私（本院釋字第603號解釋參照）。是系爭規定一對行為人性自主權、隱私之干預程度及所致之不利益，整體而言，實屬重大。況國家以刑罰制裁手段處罰違反婚姻承諾之通姦配偶，雖不無「懲罰」違反婚姻忠誠義務配偶之作用，然因國家權力介入婚姻關係，反而可能會對婚姻關係產生負面影響。是系爭規定一之限制所致之損害顯然大於其目的所欲維護之利益，而有失均衡。
綜上，系爭規定一對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，系爭解釋應予變更。
系爭規定二違憲：
系爭規定二之立法考量，無非在於使為顧全夫妻情義之被害配偶，得以經由對通姦配偶撤回告訴之方式，促使其婚姻關係得以延續。惟對通姦配偶撤回告訴之效力是否及於相姦人，與具體婚姻關係是否延續，並無實質關聯。蓋被害配偶於決定是否對通姦配偶撤回告訴時，通常多已決定嗣後是否要延續其婚姻關係。後續之僅對相姦人追訴處罰，就被害配偶言，往往只具報復之效果，而與其婚姻關係之延續與否，欠缺實質關聯。況在相姦人被追訴審判過程中，法院為發現真實之必要，向以證人身分傳喚通姦人到庭作證，進行交互詰問，以便法院對相姦人判處罪刑，相關事實並將詳載於刑事判決書，公諸於世。此一追訴審判過程，可能加深配偶間婚姻關係之裂痕，對挽回配偶間婚姻關係亦未必有實質關聯。是系爭規定二對本應為必要共犯之通姦人與相姦人，因其身分之不同而生是否追訴處罰之差異，致相姦人可能須最終單獨擔負罪責，而通姦人則毋須同時擔負罪責，此等差別待遇與上述立法目的間欠缺實質關聯，自與憲法第7條保障平等權之意旨有違。
況系爭規定二之適用，以系爭規定一合憲有效為前提，系爭規定一違憲，應自本解釋公布之日起失其效力，既如前述，則系爭規定二更已失所依附。
綜上，系爭規定二與憲法第7條保障平等權之意旨有違，且因系爭規定一業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦應自本解釋公布之日起失其效力。
系爭規定二之立法考量，無非在於使為顧全夫妻情義之被害配偶，得以經由對通姦配偶撤回告訴之方式，促使其婚姻關係得以延續。惟對通姦配偶撤回告訴之效力是否及於相姦人，與具體婚姻關係是否延續，並無實質關聯。蓋被害配偶於決定是否對通姦配偶撤回告訴時，通常多已決定嗣後是否要延續其婚姻關係。後續之僅對相姦人追訴處罰，就被害配偶言，往往只具報復之效果，而與其婚姻關係之延續與否，欠缺實質關聯。況在相姦人被追訴審判過程中，法院為發現真實之必要，向以證人身分傳喚通姦人到庭作證，進行交互詰問，以便法院對相姦人判處罪刑，相關事實並將詳載於刑事判決書，公諸於世。此一追訴審判過程，可能加深配偶間婚姻關係之裂痕，對挽回配偶間婚姻關係亦未必有實質關聯。是系爭規定二對本應為必要共犯之通姦人與相姦人，因其身分之不同而生是否追訴處罰之差異，致相姦人可能須最終單獨擔負罪責，而通姦人則毋須同時擔負罪責，此等差別待遇與上述立法目的間欠缺實質關聯，自與憲法第7條保障平等權之意旨有違。
況系爭規定二之適用，以系爭規定一合憲有效為前提，系爭規定一違憲，應自本解釋公布之日起失其效力，既如前述，則系爭規定二更已失所依附。
綜上，系爭規定二與憲法第7條保障平等權之意旨有違，且因系爭規定一業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦應自本解釋公布之日起失其效力。
深值贊同！
⭕️ 司法院釋字第791號解釋
許宗力大法官協同意見書摘錄
許宗力大法官協同意見書摘錄
本號解釋涉及婚外性行為刑事處罰（即刑法第239條及刑事訴訟法第239條但書規定，以下分稱系爭規定一及二）的合憲性問題，#系爭規定一不管是立法之初乃至於法律適用而實際呈現受處罰者女恆多於男之結果，長期受到違反性別平等的質疑與挑戰。
本號解釋系爭規定一的制裁對象是「有配偶而與人通姦者」及其「相姦者」，雖未明文以性別為分類基準，表面上性別中立，但一般人大致同意，在我國的社會文化脈絡下，即使在性別平等日益受到重視的今日，#對婚外性行為管制與處罰仍帶有濃厚性別意涵，#同時對於男女發生婚外性行為的價值判斷存在雙重標準：同樣是參與婚外性行為，女性通姦者遭到社會斥為淫娃蕩婦，而男性通姦者都只是犯了「#天下男人都會犯的錯」；#女性永遠背負著貞節牌坊，要從一而終，通姦根本十惡不赦，沒浸豬籠就算了，還敢奢望得到原諒；而男性腳踏兩條船，#不僅容易獲得原諒，#甚至為世人所暗自欽羨。
更甚者，男性作為通姦人，本是婚外性行為不可或缺的參與者，在系爭規定二適用結果下，因為被害配偶或基於經濟因素或子女利益、家庭和諧等考量而撤回對通姦配偶之告訴，其撤回告訴效力不及於相姦人，#而搖身一變成為國家處罰女性相姦人不可或缺的「幫手」。如論者所言，不管是對被害配偶或相姦人而言，女性永遠是最終的輸家。
總之，即便於當代性別平等思潮下，對婚外性行為的評價與處罰，依然帶有社會看待性別如 Gayle Rubin 所稱”Charmed Circle”般之階層化的價值判斷，在一幕幕社會新聞的版面上，我們只會看到女性通姦配偶「洗門風」的新聞，卻幾乎未曾聽聞男性通姦配偶也同樣被社會期待要「洗門風」，就是信手拈來的一例。這個社會顯然還有很長一段需要共同學習成長的路要走。
本席認為系爭規定一及二固然屬於性別中立之法律規範，其適用結果已形成對於女性長期穩定之不利處境，更隱藏對於婚外性行為處罰之性別雙重標準，此種性別間接差別待遇，並無法確實維繫婚姻關係之和諧與圓滿，其手段與目的間並無實質關聯，而與憲法第 7條保障性別實質平等之意旨不符。
本號解釋多數意見固已看出系爭規定一及二適用結果，呈現性別分布失衡之現象，卻對是否違反憲法第 7 條性別平等保障的問題過門不入，而拐個彎，轉到憲法增修條文第 10 條第 6 項促進兩性地位實質平等要求之脈絡，可惜了。爰提出協同意見補充說明如上。
「大法官黃昭元在協同意見書中認為，「所謂婚姻忠誠義務，說穿了，就是配偶性器官的排他、獨占使用權」，並認為這是18年前的釋字第554號、今天的791號所沒有說出口的配偶權的核心要素。」
「林孟皇表示，通姦罪宣告違憲，也意味著除罪化，將衝擊很多台灣民眾的價值觀，但他要強調的是，通姦罪違憲並不意味配偶可以肆無忌憚發生婚外情，因為還是有社會輿論或是民事損害賠償問題，所以其實國人不用太憂心。
林孟皇說，應該省思的是，自己的婚姻及感情要自己經營，國家無法介入，這也是此號解釋的重大意義。」
補充下文：在離婚訴訟中，他方發生外遇當然是屬於重大不能維持婚姻的事由而能判決離婚，而且除了爭取剩餘財產分配外，無過失方通常在贍養費與爭取小孩監護權或為其主要照顧者，以及小孩的撫養教育費用的請求上，會佔據極有利的地位。
而對於小三或小王（相姦者），因為通姦已經除罪化了，元配當然只能請求損害賠償（慰撫金）。
另外，因為通姦除罪化了，法院判賠的損害賠償額應該是會大幅增高滴。
通姦除罪化，那配偶外遇怎麼辦？
一方面，可以訴請離婚及剩餘財產分配；
二方面，也可以請求損害賠償（兩者可以並存）
一方面，可以訴請離婚及剩餘財產分配；
二方面，也可以請求損害賠償（兩者可以並存）
讓我們舉一個判決讓大家看看
免得又有人說家庭倫理要崩潰了
（3年前不是早就崩潰完了？）
免得又有人說家庭倫理要崩潰了
（3年前不是早就崩潰完了？）
－－－－－－－－－－
又通姦足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得而知，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。而婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，夫妻互守誠實，係確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年上字第2053號民事裁判意旨參照）。 #是侵害配偶權之行為， #亦不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來， #其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍， #並足動搖婚姻關係所重應協力保持共同生活圓滿安全幸福之忠實目的時，難認並無以違背善良風俗之方法，加損害於他人之故意，是違反忠誠義務之一方即應依上開規定， #負非財產上即精神慰撫金之損害賠償責任。
又通姦足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得而知，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。而婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，夫妻互守誠實，係確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年上字第2053號民事裁判意旨參照）。 #是侵害配偶權之行為， #亦不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來， #其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍， #並足動搖婚姻關係所重應協力保持共同生活圓滿安全幸福之忠實目的時，難認並無以違背善良風俗之方法，加損害於他人之故意，是違反忠誠義務之一方即應依上開規定， #負非財產上即精神慰撫金之損害賠償責任。
綜上審酌被告2 人如附表所示等之婚外情行為對原告婚姻生活之圓滿、安全及幸福所造成之破壞，導致原告受有精神上之痛苦，以及兩造之社經地位、財產資力等一切情狀，本院認原告請求被告2人連帶給付精神慰撫金100萬元容屬過高，應以30萬元為適當，逾此範圍之請求，尚嫌過高，不為准許。
今天我媽問我什麼是通姦除罪化，
我就跟她說，像林奕含被狼師強姦，他老婆以告林奕含為要脅讓她不能告狼師，這樣合理嗎？
我娘：當然不合理啊！
所以除罪化以後，那些被已婚男士詐騙誘姦的女性可以去提告而不用怕被反告通姦了。
我就跟她說，像林奕含被狼師強姦，他老婆以告林奕含為要脅讓她不能告狼師，這樣合理嗎？
我娘：當然不合理啊！
所以除罪化以後，那些被已婚男士詐騙誘姦的女性可以去提告而不用怕被反告通姦了。
～應網友要求，說明一下，以上是我跟我娘親的對話內容，為了讓她能聽得懂的意思。
法學科普：
👉「這樣被利用權勢性交的被害人就不用冒著被告通姦的危險，去對加害人提告」
👉「其實刑法實體法上，強制性交罪(221)、與未成年人性交罪(227)、利用權勢性交罪(228)的被害人，都不會成立通姦罪喔！」～
👉「這樣被利用權勢性交的被害人就不用冒著被告通姦的危險，去對加害人提告」
👉「其實刑法實體法上，強制性交罪(221)、與未成年人性交罪(227)、利用權勢性交罪(228)的被害人，都不會成立通姦罪喔！」～
「然而在從事性別平權運動27年的前勵馨執行長紀惠容看來，通姦於《刑事訴訟法》239條「可對配偶單獨撤告」的但書，造成不少悲劇。紀惠容回憶，1994年師範大學發生狼師性侵女學生案件，學生想勇敢講出來、不要有第2個受害者，當時婦女團體就去聲援、支持──沒想到狼師的配偶後來告女學生「通姦罪」，經過2、3年訴訟，不但成立、女學生還要賠50萬給家屬。
「我們非常挫敗，怎麼會這樣，而且她還要賠50萬！女學生已身心俱疲、很大精神壓力、也沒有工作，我們婦女團體後來出錢幫她還掉了，我也是出錢之一……我對『通姦罪』非常震撼，原來可以幫助權勢性侵的人，讓他安全下莊！」紀惠容也說，「通姦罪」處罰的多是女性，雖然就「起訴」男性被告多於女性，但「定罪」明顯是女性多於男性，畢竟《刑事訴訟法》239條但書提到撤告「不及相姦人」，可以單獨撤。
「現多為伊斯蘭教教國家才保留！」紀惠容：通姦罪違反人權公約
紀惠容表示，「通姦罪」真意是以《刑法》恐嚇式地維持婚姻、恐嚇說不能外遇，但如今連小學教育都不主張處罰了、不認為恐嚇小孩才會乖，國家卻還是用恐嚇在維持婚姻，這樣無法維持美滿的婚姻。」
誰說法律人都只會之乎者也、咬文嚼字？法律人也可以很白話的講述想法。來跟大家分享今天出爐的通姦罪違憲，大法官意見書裡，幾個令人會心一笑的段落😜 ：
***
💪許宗力大法官：
「同樣是參與婚外性行為，女性通姦者遭到社會斥為淫娃蕩婦，而男性通姦者都只是犯了「天下男人都會犯的錯」；女性永遠背負著貞節牌坊，要從一而終，通姦根本十惡不赦，沒浸豬籠就算了，還敢奢望得到原諒；而男性腳踏兩條船，不僅容易獲得原諒，甚至為世人所暗自欽羨。」
「在一幕幕社會新聞的版面上，我們只會看到女性通姦配偶「洗門風」的新聞，卻幾乎未曾聽聞男性通姦配偶也同樣被社會期待要「洗門風」，就是信手拈來的一例。這個社會顯然還有很長一段需要共同學習成長的路要走。」
***
🌳黃瑞明、詹森林大法官：
「適用的結果讓掌握家庭經濟大權的男性如果通姦，往往能夠獲得女性配偶撤回告訴的待遇，而僅處罰小三 .....通姦者一方面脫免罪責，另一方面可以與自己配偶聯手向相姦者請求損害賠償，更可以以暴露自己為主角之一的私密行為，作為相姦者犯罪的證據，以向對方求償，如此訴訟手段實具道德風險。」
「婚姻關係之承諾除了雙方互負情感與性之忠誠義務外，其實最重要的是透過雙方角色分工、互補而共同創造幸福家庭。通姦罪受社會大眾認同之理由與其說是對情感或性背叛者之報復，毋寧說是對可能奪取婚姻果實者之防堵。
至於宣告通姦罪違憲會不會有造成社會道德敗壞之疑慮，本席認為國家對屬於個人情感領域的行為採取較少干預的態度，只會讓社會更多元與寬容，而非變壞。 」
( 註： 蔣勳探討文化對情慾的壓抑，指出「對人性的無知才是使人變壞的肇因，因為他不懂得悲憫」，可供參考。載蔣勳著，孤獨六講。)
***
🌻黃昭元大法官：
「我國歷年來的多次民調結果顯示：國人支持通姦罪繼續存在的比例有高達 7 成。對支持通姦罪的人來說，本院在本號解釋宣告通姦罪違憲，似乎是逆時鐘而行。」
「本席認為：上述所謂婚姻忠誠義務，說穿了，就是配偶一方對於他方性器官的排他、獨占使用權，這是本號解釋和釋字第 554 號解釋所沒有說出口的配偶權之核心要素。所謂系爭規定一之目的在維繫婚姻，其實是在維護上述性獨占權。
所謂婚姻忠誠義務在理論上及實際上本都還會包括精神及感情層面的忠誠義務，而不只是性行為層面之忠誠。違反精神或感情層面的忠誠義務，其對婚姻之破壞，未必小於通姦。」
「可是刑法…婚姻回不去了：在現實世界中，被害配偶一旦發動刑法通姦罪之追訴程序，縱令後來撤回對通姦配偶之告，又即使一方想要回到平凡一天，但雙方婚姻多半就如電視劇「犀利人妻」最終回的著名台詞：「可是「瑞凡…我回不去」。
感情的世界多屬個人道德、倫理的自主範疇，就連父母、親人也難以干預或勉強，更遑論國家法律。在兩人世界中，能夠攜手同行，白頭偕老，固屬美事。然如因各種因素致難以繼續同行，縱令動用刑法伺候，監獄關得住人，但還是關不住心。刑法第 239 條通姦罪規定，是該劃下句點了。」
《釋字791號：通姦罪為什麼違憲？》
791號解釋的釋憲標的有兩個：刑法第239條處罰通姦、相姦行為，以及刑事訴訟法第239條但書讓被害人可以選擇撤告的合憲性。這篇主要介紹在大法官怎麼論述通姦罪違憲這個部分。
👉18年前雖然做過解釋，但有重新檢討必要
2002年，大法官曾經就通姦罪做出合憲解釋554號，那為什麼現在還要重新做一次，大法官給了兩個原因：
⭕️婚姻中的人格自主更受到肯定與重視、社會功能相對化
理由書指出隨著社會自由化與多元化發展、當代民主國家婚姻法制主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主，包括性自主權的重要性，已經更加受到肯定跟重視，而婚姻乘載的社會功能趨於相對化。
多數意見認為這從通姦罪對婚姻關係中配偶性自主權的限制，多年來成為重要社會議題可以得知。
因此，憲法對這個議題的定位與評價，有與時俱進的必要。
⭕️憲法保障的基本權種類跟範圍，也持續擴增跟深化
比如釋字585、603號解釋所提到的隱私權，是憲法保障的基本權種類跟範圍，持續擴增跟深化的例子。
因此，554號解釋中提到的通姦罪「為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要……立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間」，這個結論是有疑問的。
👉通姦罪的比例原則審查
接著，大法官重新再做一次通姦罪的違憲審查，和554號解釋一樣，同樣認為人民受到限制的基本權是：性自主權，要保護法益是維護婚姻制度及婚姻存續，但結論和554號解釋相反。
1️⃣審查標準：較為嚴格
理由書認為通姦罪限制憲法第22條保障的性自主權，與個人之人格有不可分離之關係，通姦罪對性自主權之限制，是否合於比例原則，應受較為嚴格之審查。
2️⃣立法目的正當
理由書認為國家為維護婚姻，可以制定相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行。刑罰制裁通姦、相姦行為的目的，在約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，以維護婚姻制度及個別婚姻之存續，目的正當。
3️⃣以刑罰作為手段，適合性低
基於刑罰一般犯罪預防功能，通姦罪有一定程度嚇阻作用，但婚姻忠誠義務不等同於婚姻關係本身。違反婚姻忠誠義務，雖可能危害或破壞配偶間之親密關係，但不當然妨害婚姻關係之存續。
以刑罰制裁通姦、相姦行為，即便有助於嚇阻，但就維護婚姻制度或個別婚姻關係之目的而言，手段的適合性較低。
即便如此，理由書也肯認通姦罪不是完全對立法目的，也就是婚姻制度的維護、個別婚姻關係存續這個目的達成沒有幫助。
4️⃣刑罰制裁：原則限於侵害公益、具有反社會性的行為
理由書繼續認為，基於刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為，也一概納入刑罰制裁範圍。
5️⃣婚姻自由、日益受到重視
如前面提到的，婚姻制度之社會功能已逐漸相對化，而且憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利，愈來愈受到重視。
6️⃣通姦違反承諾、但不致明顯損及公益
婚姻的成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，有賴婚姻雙方之努力與承諾。配偶一方違背婚姻承諾而通姦，雖然損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但還不致明顯損及公益。
國家是否有必要以刑法處罰通姦行為，是有疑問的。
7️⃣限制性自主權核心、追訴過程干預隱私
性自主權和人格自由、人性尊嚴密切相關，處罰通姦、相姦，直接干預性自主權核心範圍程度，可以認為嚴重。
而且通姦、相姦都發生在個人私密空間，不具有公開性。發現、追訴、審判過程，一定會干擾個人私密生活領域以及個人資料自主控制，導致公權力進入人民很私密的領域，嚴重干預隱私。
8️⃣國家介入、反而對婚姻有負面影響
以刑罰手段制裁違反婚姻承諾的通姦配偶，有懲罰作用在。但因為國家權力介入婚姻關係，反而造成負面影響，通姦罪造成的損害顯然大於目的所欲維護的利益，有失均衡。
因此，通姦罪對憲法所保障性自主權的限制，和比例原則不符，立即失效，並變更先前的554號解釋。
#通姦罪 #通姦 #大法官解釋 #釋字554號 #釋字791號
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791號解釋的釋憲標的有兩個：刑法第239條處罰通姦、相姦行為，以及刑事訴訟法第239條但書讓被害人可以選擇撤告的合憲性。這篇主要介紹在大法官怎麼論述通姦罪違憲這個部分。
👉18年前雖然做過解釋，但有重新檢討必要
2002年，大法官曾經就通姦罪做出合憲解釋554號，那為什麼現在還要重新做一次，大法官給了兩個原因：
⭕️婚姻中的人格自主更受到肯定與重視、社會功能相對化
理由書指出隨著社會自由化與多元化發展、當代民主國家婚姻法制主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主，包括性自主權的重要性，已經更加受到肯定跟重視，而婚姻乘載的社會功能趨於相對化。
多數意見認為這從通姦罪對婚姻關係中配偶性自主權的限制，多年來成為重要社會議題可以得知。
因此，憲法對這個議題的定位與評價，有與時俱進的必要。
⭕️憲法保障的基本權種類跟範圍，也持續擴增跟深化
比如釋字585、603號解釋所提到的隱私權，是憲法保障的基本權種類跟範圍，持續擴增跟深化的例子。
因此，554號解釋中提到的通姦罪「為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要……立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間」，這個結論是有疑問的。
👉通姦罪的比例原則審查
接著，大法官重新再做一次通姦罪的違憲審查，和554號解釋一樣，同樣認為人民受到限制的基本權是：性自主權，要保護法益是維護婚姻制度及婚姻存續，但結論和554號解釋相反。
1️⃣審查標準：較為嚴格
理由書認為通姦罪限制憲法第22條保障的性自主權，與個人之人格有不可分離之關係，通姦罪對性自主權之限制，是否合於比例原則，應受較為嚴格之審查。
2️⃣立法目的正當
理由書認為國家為維護婚姻，可以制定相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行。刑罰制裁通姦、相姦行為的目的，在約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，以維護婚姻制度及個別婚姻之存續，目的正當。
3️⃣以刑罰作為手段，適合性低
基於刑罰一般犯罪預防功能，通姦罪有一定程度嚇阻作用，但婚姻忠誠義務不等同於婚姻關係本身。違反婚姻忠誠義務，雖可能危害或破壞配偶間之親密關係，但不當然妨害婚姻關係之存續。
以刑罰制裁通姦、相姦行為，即便有助於嚇阻，但就維護婚姻制度或個別婚姻關係之目的而言，手段的適合性較低。
即便如此，理由書也肯認通姦罪不是完全對立法目的，也就是婚姻制度的維護、個別婚姻關係存續這個目的達成沒有幫助。
4️⃣刑罰制裁：原則限於侵害公益、具有反社會性的行為
理由書繼續認為，基於刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為，也一概納入刑罰制裁範圍。
5️⃣婚姻自由、日益受到重視
如前面提到的，婚姻制度之社會功能已逐漸相對化，而且憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利，愈來愈受到重視。
6️⃣通姦違反承諾、但不致明顯損及公益
婚姻的成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，有賴婚姻雙方之努力與承諾。配偶一方違背婚姻承諾而通姦，雖然損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但還不致明顯損及公益。
國家是否有必要以刑法處罰通姦行為，是有疑問的。
7️⃣限制性自主權核心、追訴過程干預隱私
性自主權和人格自由、人性尊嚴密切相關，處罰通姦、相姦，直接干預性自主權核心範圍程度，可以認為嚴重。
而且通姦、相姦都發生在個人私密空間，不具有公開性。發現、追訴、審判過程，一定會干擾個人私密生活領域以及個人資料自主控制，導致公權力進入人民很私密的領域，嚴重干預隱私。
8️⃣國家介入、反而對婚姻有負面影響
以刑罰手段制裁違反婚姻承諾的通姦配偶，有懲罰作用在。但因為國家權力介入婚姻關係，反而造成負面影響，通姦罪造成的損害顯然大於目的所欲維護的利益，有失均衡。
因此，通姦罪對憲法所保障性自主權的限制，和比例原則不符，立即失效，並變更先前的554號解釋。
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「大法官宣告違憲5大理由如下：
(1)系爭解釋作成當時(91)年對於婚姻與家庭之社會通念，於多年後已發生重大變化。就法制面而言，國際間如韓國憲法法院、印度最高法院等已相繼宣告通姦罪違憲，我國相關法制亦有演進，例如司法院大法官作成釋字第748號解釋後，婚姻不僅僅是承載社會功能之制度，更是個人權利、人格之展現，故系爭解釋有予檢討之必要。
(1)系爭解釋作成當時(91)年對於婚姻與家庭之社會通念，於多年後已發生重大變化。就法制面而言，國際間如韓國憲法法院、印度最高法院等已相繼宣告通姦罪違憲，我國相關法制亦有演進，例如司法院大法官作成釋字第748號解釋後，婚姻不僅僅是承載社會功能之制度，更是個人權利、人格之展現，故系爭解釋有予檢討之必要。
(2)系爭規定一之行為規範部分限制憲法第22條保障之性自主決定權及隱私權；制裁規範則構成對憲法第8條人身自由之限制。對前開權利之限制，應採較嚴格之審查。
(3)系爭規定一之立法目的在於規範夫妻間之忠誠義務，以維持婚姻與家庭制度，惟社會與法制變遷之下，難認為係合乎憲法價值之特定重要法益。
(4)縱該立法目的合憲，系爭規定一亦不合乎比例原則：就一般預防及特别預防而言，均無助於維繋婚姻家庭；其所欲達成之目的，亦可藉由民事方式達成，故系爭規定一之刑法手段，並非最小侵害手段；系爭規定一採自由刑之處罰方式，與其欲保護之利益間，不符狹義比例原則。
(5)系爭規定一結合刑法第245條第2項宥恕規定及系爭規定二，實際上形成判決有罪之女性被告多於男性被告之性別差異，有違憲法第7條等語。」
