（原文刊載於北美智權報第95期：什麼是設計專利？http://www.naipo.com/Portals/1/web_tw/Knowledge_Center/Industry_Economy/publish-148.htm）
什麼是設計專利
作者：Vincent Chen
& Ariel Huang
前期文章《設計專利的重要性》(http://vincentchen123.blogspot.tw/2014/07/blog-post_26.html)詳細講述了企業若取得設計專利保護的種種好處，本期我們就帶著讀者來了解什麼是設計專利，而什麼又可以來申請設計專利。
設計專利的定義
設計專利的定義，依各國專利法或設計法的規定，稍有所不同，如下所示：
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台灣：設計專利
專利法第121條：設計，指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。應用於物品之電腦圖像及圖形化使用者介面，亦得依本法申請設計專利[1]。對於電腦圖像以及圖形化使用者介面之創作予以設計專利的保護，係國際上之趨勢，不只我國，美國、歐洲、日本、韓國、澳洲等國均已列為設計專利保護之標的。而依據審查基準，設計所應用之物品必須是具有三度空間實體形狀的有體物。可申請衍生設計，成組設計，與部分設計，並採自動實質審查制。台灣設計專利權期限，自申請日起算12年屆滿。
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中國大陸：外觀設計專利
中國專利法第2條第4款：外觀設計，是指對產品的形狀、圖案者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計。注意大陸外觀設計專利並沒有部分設計與衍生設計，但同一產品兩項以上的相似外觀設計可作為一件提出申請，且為形式審查制，並不經實體審查。其對於外觀設計之保護標的尚未包括電腦圖像以及圖形化使用者介面。大陸外觀設計專利權期限為10年。
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美國：設計專利(Design Patent)
依據美國專利法第 171 條，可申請專利之設計，係指應用於工業製品而具有新穎、獨創和裝飾性的外觀設計者[2]。所謂外觀設計，依照美國審查基準規定，涵蓋外觀(Impression)，配置(Configuration)，與形狀(shape)等[3]，色彩與花紋是包含在外觀的定義裡，且有部分設計。而所謂工業製品，依照同審查基準，係人造的有形體物件（a tangible object made by man）。美國設計專利申請後，自動進行實體審查，其效期為自申請日起算14年。
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日本：意匠專利
日本意匠法第2條第1項：本法稱「意匠」者，係對物品(包含物品之部分)之形狀、花紋或色彩或其結合，透過視覺可引起美感者。雖採登錄制，但自動進行實體審查，所以日本意匠專利的效期為自登錄日起20年。
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歐盟：歐體設計專利(European Union Registered Community Design, RCD)
依據歐盟設計法第3條：設計，是指產品(product)的整體或一部分的外觀，其中包含有由線條、外形、色彩、形狀或材質/產品本身的材料/或是產品的裝飾等所構成的特徵，可申請部分設計。請注意，其主管機關並非歐洲專利局（European Patent Office, EPO），而是歐盟市場協調局(EC
Office for Harmonization in the Internal Market, OHIM)，且採註冊制，僅進行形式審查。而且歐體設計專利的專利效期較長，為25年。
由以上各國對於設計專利的規定可知，基本上，各國設計專利保護之標的為物品之形狀、花紋、色彩或其中二者或三者之結合所構成，具視覺效果（有裝飾性）的設計，故設計專利權的範圍應以其圖式所揭露之內容為準，並得參酌說明書。
依上述主要國家對於設計專利的法規定義，可申請專利之設計必須依附於其所應用之物品，若以未依附於說明書及圖式所揭露之物品之花紋或色彩，單獨申請花紋、單獨申請色彩或僅申請花紋及色彩者，皆不符合設計之定義。（註：此種未依附於物品的花紋或色彩設計，若具有識別性，應屬於商標法的保護標的。）
而申請專利之設計必須是透過視覺訴求之具體創作，亦即必須是肉眼能夠辨識、確認而具備視覺效果（裝飾性）的設計，若是純功能性的物品所產生的形狀等等，無視覺訴求就不可被專利[4]，例如內部構造無法被看見就無視覺訴求，不能申請設計專利。惟若該類物品通常係藉助儀器觀察以供普通消費者進行商品選購者，例如鑽石、發光二極體等，亦得視為肉眼能夠辨識、確認而具備視覺效果的設計。
所謂物品造形，係指物品之形狀、花紋、色彩等外觀所構成的設計。若物品之特徵純粹係因應其本身或另一物品之功能或結構者，即為純功能性之物品造形。例如螺釘與螺帽之螺牙、鎖孔與鑰匙條之刻槽及齒槽等，其造形僅取決於純功能性考量，此等物品必須連結或裝配於另一物品始能實現各自之功能而達成用途者，其設計僅取決於兩物品必然匹配（must-fit）部分之基本形狀，這類純功能性之物品造形不得准予設計專利。但若設計之目的在於使物品在模組系統中能夠多元組合或連結，例如積木、樂高玩具或文具組合等，這類物品之設計不屬於純功能性之物品造形，而應以各組件為審查對象。
而純粹取決於功能需求而非以視覺訴求為目的之設計者，其僅是實現物品功能之構造或裝置，例如電路布局、功能性構造等，均非設計專利保護之標的，前者應申請積體電路佈局保護法的保護，後者應申請發明或新型專利的保護；但若具視覺效果之設計亦具功能性者，得取得設計與發明或新型專利之雙重保護。
營業外觀商標
另外，產品的「非功能性物理細節設計」，其具有「全面視效與整體印象」者，在美國可以依其商標法，取得「營業外觀商標」（Trade
Dress）的保護。而且，既然它是商標的一種，其受保護之前提，如同其他種類之商標，必須係足以作為辨識其商品或服務或其提供者來源，再者必須係非具功能性。[5]例如，產品尺寸、形狀、色彩或色彩的組合、構造、圖式，以及產品的整體包裝或外觀設計，甚至銷售產品的店面之佈置方式，或所用的色彩、包裝或氣味等。
實際上，幾乎所有能夠作為表徵並能使一般消費者區別產品的來源或產製者，即「具有識別性的整體視覺設計風格」者，例如產品包裝，甚至店面裝潢，均可以構成營業外觀商標。例如，蘋果iPhone與iPad的產品外觀與包裝，蘋果專售店或麥當勞速食店的整體店面塗裝與室內裝潢風格，就都有取得營業外觀商標的保護。
營業外觀商標的性質，類似於我國新修正商標法之「立體商標」[6]，其可能的申請態樣包括：（1）商品本身之形狀。（2）商品包裝容器之形狀。（3）立體形狀標識（商品或商品包裝容器以外之立體形狀）。（4）服務場所之裝潢設計。
惟民國 99年 7月 23 日蘋果電腦Apple以「iPhone trade dress icon screen」商標（即馳名國際之 iPhone 手機產品外觀，連同手機畫面中所呈現之16個整齊排列之App程式圖示）向智慧財產局申請註冊商標。經智慧財產局以「不具識別性」為由核駁，歷經行政訴訟，智慧財產法院以99年度行商訴字第 221號行政判決蘋果敗訴確定。
筆者認為，這樣的「電腦圖像」與「外觀設計」內容，以我國新修正專利法與新修正商標法內容觀之，現應可以用設計專利（「電腦圖像及圖形化使用者介面」）來保護，而蘋果專賣店的裝潢設計，在我國則可以用立體商標來保護。
設計專利的圖式
設計專利要保護的對象是在圖式揭露的整體設計之視覺外觀，所以在圖式中出現的所有特徵都會被用來限制設計專利的保護範圍。既然設計專利權的範圍應以其圖式所揭露之內容為準，設計專利的撰寫，主要就是依照各國專利法關於工程繪圖或照片規範的規定，而照著工業設計的內容繪製與提供。但這有許多細節需要注意，並沒有大家想得那麼簡單，而且各國相關繪圖與製圖規定，也都有少許的不同，甚至電子送件所需的圖形與圖片的格式與大小，也都有差異，必須一一校正與小心確認。
例如使用虛線來表示非請求項的部分的作法，這在美國是被審查委員所普遍接受的，此外在美國專利法規與案例中也可以找到明確的依據。但在別的國家，就不見得是如此，不可一概而論。
還有，在大部分的狀況下，虛線的部分並不用來定義保護範圍，而是用來表示不保護的部分。因此實線與虛線的交互運用，與使用的時機，對設計專利保護範圍的大小會有影響，甚至在侵權與否的判定上具有決定性的影響。
例如，在美國著名的Contessa Foods Products Inc. v. Conagra Inc.案例[7]中，被告Conagra公司從泰國進口販賣的「蝦盤」產品，與原告Contessa公司擁有的蝦盤擺飾D404,612設計專利（如圖一所示，以下簡稱612專利），使用類似的擺放蝦子方式，於是Contessa公司控告Conagra等公司侵害612專利，加州中區地方法院作出侵權成立的判決。被告不服，向美國聯邦巡迴上訴法院（Court
of Appeals for the Federal Circuit，簡稱CAFC）提出上訴。CAFC駁回地區法院的判決，並發回更審。
圖一，美國D404,612號設計專利「蝦盤」
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圖二，被告Conagra進口的蝦盤
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CAFC發回地院更審的判決理由是，依該612專利所附之圖式觀之，除了盤面上蝦子的排列方式，還有其內的Fig.4及Fig.5圖式所揭露的盤子底部形狀，而地院在審查時並沒有考慮到盤子底部的圖樣。CAFC認為地院應將5個圖式所構成的整體設計以及其上揭露的所有裝飾性特徵與被告產品比對，不能僅將612專利在正常使用情狀下可看得見的裝飾性特徵予以比對。
這是因為盤子底部的圖樣在該612設計專利的圖式裡是以實線畫出，表示其為一般視覺上可見之圖樣，所以在定義專利保護範圍時，CAFC認為它也應包含在設計專利的權利範圍裡，而這在無形中也極度侷限了該專利的保護範圍。只要被告產品的底部圖樣與專利圖式所示者不同，就不會被法院判決侵權。也就是說，假若當初專利權人在申請專利時，是利用虛線繪示出盤子底部的圖樣，該底部圖樣就不會影響到專利的保護範圍。如此可見實線與虛線繪製圖式，會有多大的差別了。
另外，為了保險起見，在利用虛線來表示非定義保護範圍的特徵時，通常會在說明書中加入文字的描述指出「…is shown
in broken lines for illustrative purposes only and forms no part of the claimed
design」等類似的描述來避免混淆。而台灣的設計專利審查基準，也有類似的規定，「不主張設計之部分」之表示方式應於設計說明簡要說明，例如記載為「圖式所揭露之虛線部分，為本案不主張設計之部分」等[8]，請讀者也要注意。
介紹了什麼是設計專利後，下一期文章，我們將以各國實例介紹什麼是可專利的設計，敬請期待。
[1] 電腦圖像（Computer-Generated Icons），可在電腦螢幕上指示使用者執行各種操作功能，而圖形化使用者介面（Graphical User Interface），通常包括螢幕的視覺體驗和互動操作，在各種電子產品的顯示螢幕視覺化的操作上，扮演關鍵性的角色。
[2] “Whoever invents any new, original and ornamental design for an
article of manufacture may obtain a patent therefor”
[3] MPEP §1504.01
Statutory Subject Matter for Designs: (A) a design for an ornament, impression,
print, or picture applied to or embodied in an article of manufacture (surface
indicia);
(B) a design for the
shape or configuration of an article of manufacture; and
(C) a combination of
the first two categories.
[5] 參Apple v. Samsung (Case No.: 11-CV-01846-LHK) 的jury
instruction有關trade dress的定義：“Trade dress is the non-functional physical detail and design of a
product, which identifies the product’s source and distinguishes it from the
products of others. Trade dress is the product’s total image and overall
appearance, and may include features such as size, shape, color, color
combinations, texture, or graphics. In other words, trade dress is the form in
which a person presents a product or service to the market, its manner of
display.”, http://cdnet.stpi.narl.org.tw/techroom/pclass/complaint/JuryInstructions_Doc1893_pclass_11_A116_1846.pdf.
商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。
前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。
[7] Contessa Foods Products Inc. v. Conagra Inc., 62 USPQ2d 1065 (Fed.
Cir. 2002).
[8] 設計專利審查基準：若圖式揭露內容包含「主張設計之部分」與「不主張設計之部分」時，其二者應以可明確區隔之表示方式呈現，例如實虛線、半透明填色、灰階填色、圈選等方式，而該「不主張設計之部分」之表示方式應於設計說明簡要說明，例如記載為「圖式所揭露之虛線部分，為本案不主張設計之部分」；「圖式所揭露之虛線係表示所應用之球鞋，為本案不主張設計之部分；圖式中一點鏈線所圍繞者，係界定本案所欲主張之範圍，該一點鏈線本身為本案不主張設計之部分」；「圖式所揭露之灰階填色，為本案不主張設計之部分」；「圖式所揭露之半透明填色，為本案不主張設計之部分」。
