台灣人民之言論出版自由、秘密通訊自由及網路資訊流通權利備受挑戰
陳宜誠／揚昇法律專利事務所主持律師
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台灣人民之言論出版自由、秘密通訊自由及網路資訊流通權利備受挑戰
陳宜誠律師／北美智權 教育訓練處 處長／首席研究員
從本期另一篇文章《從Verizon 到PRISM － 美國政府如何監控網路資訊？》中，讀者可以看到，以美國政府為首的各國政府，都在想方設法以國家安全、反恐或打擊兒童色情為由，加強監督民眾的數位生活，甚至禁制人民的網路資訊流通。台灣政府也不例外，月前智慧局官員號稱知道會引起反彈，但仍說他們會帶著鋼盔向前衝，就是要推動其拷貝自美國的著作權修法草案，接著NCC又推出電信法第九條修正草案，根本就是被宣告違憲之出版法條文的復辟；此外，也同時架空刑法傳布猥褻物品罪與兒童及少年性交易防制條例。現在連內政部與國安局也在東施效顰，竟也推出國安法修正草案與情報通訊監察法，而且比美國惡名昭彰的愛國者法案與海外情報監聽法案還更進一步，竟讓國安局取得核可情報監聽國人的權利。
筆者認為這些修法草案內容十分不妥，是對於人民憲法基本自由權利，諸如言論出版自由、秘密通訊自由及網路資訊流通權利等的明顯重大侵害，詳如后所述。
憲法的保護
我國憲法第十一條明定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由」；第十二條明定：「人民有秘密通訊之自由」；第二十二條明定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障」；且依中華民國憲法第23條的明文規定：「以上各條（按：指言論自由、出版自由、秘密通訊自由，及其他自由權利等）列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」
我國憲法如此規定即表明，政府若為了前述之正當目的而限制人民自由權利，必須依照「法律保留原則」與「比例原則」行事，始能合憲。
所謂法律保留原則，就是必須先訂定法律（由立法院通過，總統公布的，才是法律），然後政府必須依法律行事。惟有法律的明文規定，且其限制內容必須具體明確，才能限制人民的自由權利。而所謂比例原則，意指法律所規定的限制人民自由權利的方法與規制的內容，不得逾越必要之範圍，且所執行之程序應合理、正當；也就是說，其必須符合該比例原則所揭示的「適當性原則」、「最小侵害手段原則」與「利益衡平原則」，才能不違反憲法的規定。
監聽的許可是法官保留事項
據此，我國釋憲者（大法官）認為通信監聽作業，明顯而重大損害人民的秘密通訊自由，所以必須為了重大公益目的，才能採行對於人民通訊自由之限制，且必須符合前述之法律保留原則、法律明確性原則，以及比例原則等之外，大法官更認為對於秘密通訊自由的限制的核可，應為「法官保留」事項，只有法官才能核可之。
因此，大法官會議於釋字第631號解釋，判定「通訊保障及監察法」原由檢察官即可核發監聽票之規定為違憲而無效，而該通訊保障及監察法相關條文，後也修正為合憲之規定，即「有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有所列重罪之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得經該管法院或承審法官核可後，發通訊監察書」。
就連檢察官都不能核發通訊監察書而進行監聽作業了，更何況行政機關，不管是智慧局、NCC、調查局或國安局，他們更不能在沒有法院的明文核可下，對於國人進行任何監聽作業，這是不可以的。因此，依據我國憲法與現行法律規定（即通訊保障及監察法），我國政府是絕對無權在未得法院允許的情況下，就率自對國人的秘密通訊進行監聽作業的，不然就是違法違憲。
且以特別法優於普通法適用的法理，由於通訊保障及監察法，就是特別為監聽作業所制定的法律規範，應優先於其他法律而適用，所以，不論著作權法、電信法、國安法，甚至刑法如何修改，政府若要對人民進行監聽作業，或類似美國國安局的PRISM計畫，與國內網路公司簽訂伺服器存取（掛線）合作協議，就要乖乖遵照該通訊保障及監察法的明文規定，向法院提出聲請，由法官進行審查核發通訊監察書後，始能合法進行，否則即為非法監聽。
還有，即使其依據通訊保障及監察法，向法院聲請核發通訊監察書，法院在進行審查時，仍要確定該監聽作業，對於人民秘密通信權利的侵害，符合前述之比例原則，即其目的符合重大公益，且該監聽作業是能達成目的之造成最小侵害的必要手段。
也就是說，須有事實確認被告或犯罪嫌疑人犯有明列之重罪之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據。法院或法官必須詳細審查所提聲請資料，認為確實如此，才能核可發給其通訊監察書，並應命其定期回報作業成果，若無必要繼續，即須隨時叫停等等。
法律為何如此鉅細靡遺對於監聽作業做出詳細規定？就是因為此等監聽事件，對於人民自由權利侵害太大，法院核發通訊監察書之前後與過程中，都必須確定其作為符合比例原則與正當程序等，所以才需不厭其煩，於法律中詳細規定所有細節，而不於施行細則規定執行細節，更不授權行政機關以法令補充之。
比例原則之重要性
以《從Verizon 到PRISM － 美國政府如何監控網路資訊？》所述的美國法院命令Verizon公司交付3個月之所有通信紀錄予NSA之事件套用我國情況而言，舉例來說，若我國國安局以國家安全為由，聲請法院核發通訊監察書，用以命令我國某電信公司（例如中華電信），將其系統內的國內外通話紀錄全部交給我國國家安全局，為期3個月，則該法院必須考量，其所核發之通訊監察書，即允許國安局對於眾多人民作如此系統性的、巨量的情資偵蒐作業，是否符合前述之比例原則。筆者認為該等人民是否皆涉及重罪，且有重嫌，就極有可議之處，更何況如此全面的監聽作為，是否為有助於其目的達成之最小侵害手段，是否別無他法可行，就更有研討空間了。
惟該通訊監察書為法院所秘密核發的（因為監聽作業在進行前，是不可能通知被監聽者的），根本沒有被監聽人可以提出異議，更沒有上級審可以提供救濟，所以若無類此PRISM事件之吹哨者出面爆料，外界就不知道，也無從去研究此法院核發如此全面監控密令之審查標準，是否符合比例原則所揭示的「適當性原則」、「最小侵害手段原則」與「利益衡平原則」了，筆者僅能呼籲法官在核發通訊監察書時，都能詳細審查其聲請資料，確定其符合法律的要求、比例原則與體認憲法明文保障人民秘密通訊自由的意旨。
禁絕網路資訊流通就是違憲！
近期新聞也報導，智慧局要推動著作權法修法草案，全面封鎖境外明顯重大侵權網站（註：智慧局的著作權法修正草案，內容是抄自美國SOPA草案），後智慧局局長王美花於6月4日舉辦臨時記者會，強調智慧局絕對注重言論自由、資訊接觸自由，「由行政權認定的部分，確定不再推動」云云。但智慧局其實只是表示將裁定權交還法院罷了，使其修法內容與美國被噓到爆而自動撤案的SOPA修法草案，基本上完全相同，仍意圖禁絕網路的資訊流通。若智慧局持續推動此禁絕境外明顯重大侵權網站之修法草案，如前期文章《立法不准國人瀏覽境外侵權網站是否違憲?》所述的，筆者認為政府進行此等禁絕網路資訊流通作為，違反了法律僅應懲罰侵權人（上傳者）的基本原則，更因為政府若非為「重大公益」目的，並不能妨害出版（上傳）自由，則少數著作權的版稅收入被侵害，是否屬於重大公益，即有可議。筆者更認為政府不可制定如此之內容全面禁制與事前審查機制或法案，來侵害憲法明定的言論自由與出版自由才是。
而且，無辜或善意的閱聽大眾（下載者）的下載內容本為其私密，政府若無法院核發之通訊監察書，沒有通過通訊保障及監察法所明定的審查基準，就不可以私自窺視其內容來檢視有無侵權，若政府執意如此，例如仿效《從Verizon 到PRISM － 美國政府如何監控網路資訊？》所述之美國國安局與各大網路公司成立的PRISM合作計畫，與國內各大網路公司侵定伺服器共享或存取協議，就妨礙了人民憲法明定的秘密通訊自由與違反了通訊保障及監察法。
筆者更認為政府不能憑己意就封鎖網站，妨礙人民的資訊接取自由，而認為此法案本質就是明顯重大違憲。
還有，權利人即使擁有法院確定判決，仍只能要求網站將該等侵權檔案移除，是無權要求法院將整個網站關閉的。若僅因為網站存有少數侵權檔案，而將整個網站關閉，就叫作權利的濫用。而政府或法院若允許或幫忙權利人濫用其權利，就是明顯重大的違法違憲。筆者還有諸多論證，請有興趣的讀者，自行審閱前文《立法不准國人瀏覽境外侵權網站是否違憲?》。
CDA法案被美國最高法院判定為違憲
又據報載，國家通訊傳播委員會 (NCC, National Communications Commission) 再三強調，其於5月初送進行政院審議的「電信法修正草案第9條」，和日前經濟部智慧財產局起爭議的禁絕境外「一望即知重大侵權」網站之著作權修正草案截然不同，兩者並無關係，惟細觀電信法修正草案第9條第2項及第3項規定，都是修法授權行政機關可以監控通訊內容並自行決定禁絕網路資訊的流通，更砲口轉而向內，意圖禁絕我國境內侵權網站，明顯違反大法官於釋字第631號解釋所揭示的「法官保留原則」，即政府若無法院核發之通訊監察書，沒有通過通訊保障及監察法所明定的審查基準（即涉及重罪且嫌疑重大，為了維護重大公益目的之必要，且無或難有可行之他法等），就不可以私自窺視其內容來檢視有無侵權，若政府執意如此，就妨礙了國民憲法明定的秘密通訊自由而屬明顯重大違憲之舉，以及違反了通訊保障與監察法。更不要說，政府進行這樣的作為，必然明顯重大侵害人民的言論自由與出版自由，該等法規若聲請釋憲，大法官必然要以最嚴格的違憲審查基準來進行審查，筆者認為其能通過審查而合憲的機率並不太大。
還有，該電信法第九條第2項修法草案，含有制裁網友在網站上造謠的規定，其實刑法與相關法規（例如傳染病防治法、氣象法等）都已有規範，不必特加規範，給予NCC如太上皇般跳脫法院，直接駕馭各網路公司給予斷訊處分的權力，且其為對於言論自由的禁絕措施，必須受到最嚴格的違憲審查。而關於該電信法第九條第3項修法草案，含有制裁網友在網站上任意張貼色情圖片的內容，其實不論刑法或「兒童及少年性交易防制條例」本對此即有所規範，違反者並有刑責，實不必另外修法給予NCC任意封網或刪除圖片的權利才是。且依照大法官釋字第623號解釋，「是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍」，主管機關怎可任意指揮電信業者，僅因所貼圖片屬於色情圖片（更不要說大法官已於釋字617號解釋，將色情圖片區分為軟芯與硬芯兩種，認為僅有硬芯圖片，且無藝術性、醫學性或教學性的色情圖片，才屬於刑法所禁止公開陳列的猥褻圖片），就將貼圖的人斷網，或刪除圖片呢？
更何況美國類似內容的「網路通訊端正法」 (Communication Decency Act, 以下簡稱CDA法案)，早就於1997年被美國聯邦最高法院判定，其違反美國憲法第一增修條文所保障的言論自由，違憲而無效。該CDA法案主要的內容乃以刑罰禁止運用通訊裝置，明知地傳送粗鄙不雅的通訊內容予未滿十八歲的未成年人。CDA法案的另一項引起爭議的規定是以刑罰禁止明知地讓未滿十八歲未成年人取得依現今社會標準明顯令人不悅的方式所描述的性行為或器官等資訊。（註：NCC官員並沒有比智慧局官員高明，這電信法第九條修正草案就是抄襲美國CDA法案而得的。）
ACLU已提告PRISM違憲
再據報載，行政院會於5月底又通過「國家安全法」部分條文修正草案，將網路上的言論列入國家安全法限制範圍；檢舉危害國家安全的人，會有獎金，還可以保密；並授權各級機關訂立處罰機制。眾多網友認為，這就是實行白色恐怖，資訊人權貴專欄作者並認為國安法修法要恐嚇與處罰的對象，根本不是外來入侵者，而是政府機關及（受到內政部管制的）各產業／組織的內部知情人士，也就是吹哨者 (whistle blower)。12日又有報導，我國國家安全局正推動修法，要將國安局監聽業務，從「通訊保障及監察法」當中移出，另定「情報通訊監察法」草案，讓監聽國人與敵對勢力的業務，不必完全受到司法單位管制，國安局監聽業務將由國安局訂定行政命令管理，自行管理監聽，引起外界疑慮國安局擴權，以及意圖效法美國國安局的PRISM計畫，全面監控網路資訊的流通。
在美國人權團體ACLU，已向法院提告美國國安局PRISM相關法案違反美國憲法第一修正案（言論自由）及第四修正案（隱私權）而違憲的同時，看到我國內政部與國安局拷貝美國惡名昭彰的愛國者法案與海外情報監聽法案，而推出國安法修正草案與情報通訊監察法草案，意圖學習美國PRISM計畫，監控國內網路資訊的流通，讀者們會覺得這一切都是巧合呢，還是我國政府有意的仿效呢？
筆者看到除了畫虎不成反類犬的智慧局（其著作權修法草案拷貝自美國被大家噓到爆、關站抗議而自動撤案的SOPA修法草案），與一心想要走到台前好代替解散許久的警總來管制言論自由的NCC之外（因為那個電信法第九條修正草案，複製美國被宣告違憲的CDA法案，根本就是出版法的復辟，同時架空刑法與兒童及少年性交易防制條例），現在連內政部與國安局也在東施效顰（拷貝美國惡名昭彰的愛國者法案與海外情報監聽法案），學那美國人，藉反恐之名，以國家安全為由，試圖再次實行白色恐怖！實在令人憤怒。
面對此些如毒蛇猛獸般飛撲而來的修法草案，筆者只能擲筆長嘆，我國政府什麼不好學，淨學他國這些殘害言論自由與禁絕資訊流通的鬼把戲幹什麼！筆者只能搖頭，這些修法草案是對於人民憲法基本自由權利的明顯重大侵害，請立法院諸公絕對不可以讓這些違憲之修法法案通過，則人民萬幸！
總之，筆者認為政府違法監控與禁絕網路資訊流通就是違憲，台灣人民的言論出版自由、秘密通訊自由及網路資訊流通權利，不能被政府任意剝奪！
本文所述之美國國安單位大規模調閱Verizon通聯資料與蒐集用戶資訊的PRISM協議，其法規依據是愛國者法案(Patriot Act)與海外情報監聽法案(FISA)，如下引文所述。
"The legal justification for the Verizon metadata collection program is section 215 of the Patriot Act, which amended a provision of the Foreign Intelligence Surveillance Act (“FISA”) 50 U.S.C. § 1861 (2012), to allow the government to request a secret court order requiring third parties to provide their “business records” for foreign intelligence investigations. PRISM is authorized by section 702 of the 2008 FISA Amendments Act, 50 U.S.C. 1881 (2012). These amendments allow the government to obtain sweeping records of user data provided that it has a “reasonable belief” that a target is located outside the U.S.", Michelle Sohn, Leaked Surveillance Programs Reveal Large-Scale Data Collection, JOLT Digest, Harvard Journal of Law and Technology, 2013-6-15, http://jolt.law.harvard.edu/....../leaked-surveillance.......
衛報報導，英國的竊聽機構「政府通訊總部」與美國國家安全局密切合作，於二○○九年四月在倫敦及同年九月在美國匹茲堡舉行的兩次廿國集團峰會期間，竊聽其他與會國家代表的電話，並透過為與會代表準備的「假」網咖，竊取他們的電郵。
美國並攔截當時的俄羅斯總統麥維德夫的對外通訊。報導說，歐巴馬與麥維德夫在四月倫敦峰會上首次會面後，美國國家安全局設在英國的基地攔截麥維德夫與莫斯科領導階層之間的信號傳送，得到的答案是麥維德夫與歐巴馬的會談內容獲得俄國當局的支持。國家安全局還「發現」，俄國領導階層的信號傳送方式改變了。
其實，政府進行非法監控，若無爆料者，人民也是無可耐何。馬政府可惡的是，透過明顯重大違憲的多個修法草案，把非法監控與斷訊行為合法化，還振振有詞，是為了人民福祉而為，實在讓人忍無可忍，不得不為文批判之。
"這也是為何即使是善良公民也應防止政府無限擴大職權，像是以社會安全之名，過度侵入公民私領域，進而濫用暴力，剝奪個體的自由。
柏林圍牆傾倒之前，東歐國家透過監控公民活動，建立了龐大的資料庫，隨時想對付誰，便抽出她的檔案，當作證據，從而正當使用國家暴力對付個體。"
"首先，任何國家的情報機構都有權對他們認為危害國家安全、損害國家利益的國民進行監控，除非你生活在烏托邦國家，即便你是一名無政府主義者，只要不離開地球，都必須接受這一事實。但民主國家的國民授權政府做這些事，也是有原則的，屬於有限授權，那就是不能違反憲法。什麼叫“違憲”？你可以監聽對國家有潛在危害的恐怖份子與間諜嫌疑人、暴力策劃者，但你不能監控思想上的異議分子、批評政府的各界人士或者政治上的競爭對手。大家都知道美國總統尼克松為什麼引咎辭職吧？最重要的原因就是司法機關與公眾都懷疑他知道自己的競選團隊偷偷對反對黨的辦公室進行竊聽。總統對一個對手的竊聽導致他下台，而美國國安局對幾百萬美國國民的監控卻沒事兒似的，關鍵是是否違憲。
其次，監控範圍不能擴大，更不能失控，監控所得資料不能濫用，更不能私用。公民授權政府代行國家（必要的）“惡”的職能，對包括自己在內的國民實行管理，在執政者（已被授權）認為必要的時候實行監控。但前面說過，所有的情報機關都“黑箱作業”——美國多次對情報機關進行國會聽證、清算、整頓，但都無法動其根本，在實行的過程中，如何掌握這個度，並不是一次授權就完成了的。公眾借助第四權——媒體，要隨時實行監督權。 "
情報、間諜與國家那些破事兒
