2019年1月30日 星期三

「雙重愛爾蘭、荷蘭三明治」的智財授權內部轉移定價節稅策略,涉及逃漏稅與洗錢,並構成不公平競爭!


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圖說:Google為節省海外獲利應繳稅金,2017年安排透過旗下荷蘭空殼公司,將199億歐元資金轉移到百慕達。(路透檔案照) 〔編譯王惠慧/綜合報導〕路透引述Google交給荷蘭商會的文件報導,Goo



上述報導說:「這種Google著名的「雙重愛爾蘭、荷蘭三明治」節稅策略完全合法,利用美國與愛爾蘭稅法的差異,將獲利從愛爾蘭轉移到百慕達,並透過從荷蘭過帳方式避稅,使Google大部分的海外獲利,免繳美國所得稅也避開歐洲預扣稅。」
其實,報導內的這個說法並不對,因為歐盟執委會早就對於這種蘋果公司於上世紀八十年代發明的「雙重愛爾蘭、荷蘭三明治」節稅規劃,雖然善加利用愛爾蘭/荷蘭國家稅務補貼/免稅協定而大幅節稅,但歐盟執委會早就以多則裁決判定如此行為係為逃漏稅而構成不公平競爭的違法,且已經對蘋果、EDF、星巴克等多個公司開罰了,而且蘋果公司被裁罰的金額還高達130億歐元。(參「蘋果被判補稅 愛爾蘭為何不想要?」)
另外,歐盟的罰款,配合聯合國OECD認為這種將紙上公司設在免稅天堂藉由智財授權的內部轉移定價來移轉獲利到最低稅負國家的行為係為逃漏稅與協助洗錢的違法(參「轉移定價的合法性越來越受質疑」),所涉及的國際會計師事務所都因協助洗錢罪被調查甚至被起訴,再加上川普上台後降低了美國的企業所得稅到21%,而且將海外獲利匯回的所得稅率降為10%,更有各種投資抵減措施,對於這些藏錢於海外免稅天堂的美國企業,匯回美國開設總部、營運中心或工廠,都具有很高的吸引力。所以,這種名為節稅實為逃漏稅與洗錢,而且錢累積在免稅天堂並無法動用的策略,已經不再風行,請大家都要注意了。

2019年1月16日 星期三

報社特邀公務員專欄撰稿,並非替其規度謀作,倘不涉職務之事務,尚無禁止之規定。

「台大校長管中閔擔任行政院政務委員期間違法兼職,監察院今通過彈劾,將由公懲會調查並給管中閔說明機會,依法1年半內判決,最重為免職、不能當校長,最輕不付懲戒。」
放心啦,以管中閔的所謂違法情況,公懲會是不會議決撤職的啦。而且依據司法院與銓敘部的函釋,很明顯的,公務員撰稿所得的稿費,無論是否匿名、稿費多少,並不是違法兼職耶。因為重點不是在其有否收費,而是其兼差行為是否具有「規度謀作」的性質,即以營利為目的,並以該等行為為業。而特邀專欄撰稿,顯然並非替其規度謀作,經營商業(包括新聞紙類及雜誌)。
所以,報社特邀公務員專欄撰稿,並非替其規度謀作,倘不涉職務之事務,尚無禁止之規定
*司法院32.4.28.院字第2508號函:
「公務員在報紙雜誌投稿,或著作書籍出版,收受報酬或編輯研究學術之雜誌刊物,均非本條第一項所謂經營商業。」
*銓敘部75.9.5. (七五)臺銓華參字第四六二五二號函:
「依司法院大法官會議四十一年十一月二十二日第十一號解釋,公務員不得兼任新聞紙類及雜誌之編輯人、發行人、社長、經理、記者及其他職員。至於報社特邀專欄撰稿,倘不涉職務之事務,尚無禁止之規定。」
*銓敘部 98年 4 月 23日部法一字第0983054497號書函
「公務員將攝影作品投稿領取稿費或版稅,並非服務法第
13 條第 1 項所稱之經營商業,惟自行出版攝影作品販售
及出售作品供私人典藏,倘具規度謀作之性質(如以營
利為目的,並以經營攝影作品買賣為業),則仍有違該
項規定。另公務員如係與民間公司訂定承攬契約、委任
契約或僱傭契約而為其拍攝作品,或本職與民間公司拍
攝作品之工作性質不相容者,依服務法第 14 條第 1 項
規定,仍不得為之。」
*司法懲戒:公務人員懲戒委員會做出的懲戒處分,分為撤職、休職、降級、減俸、記過與申誡等六種,其中政務官僅適用撤職與申誡兩種。(法源依據為公務員懲戒法)
*行政懲處:免職處分要經過主管機關召開考績委員會做成、主管機關核定,再送銓敘部審定,當然還有考試院保訓會的復審/再申訴管道。(法源依據為公務人員考績法及保障法等)但因為大學自治,台大校長的考績也不歸教育部管,教育部應該不能主動免職台大校長。

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CNA.COM.TW|作者:中央社新聞粉絲團
台大校長管中閔擔任行政院政務委員期間違法兼職,監察院今通過彈劾,將由公懲會調查並給管中閔說明機會,依法1年半內判決,最重為免職、不能當校長,最輕不付懲戒。

2019年1月9日 星期三

設計專利的侵權判斷與可專利性審查都應該是以其「整體外觀」的「視覺效果」為準

設計專利的侵權判斷與可專利性審查,都應該是以其「整體外觀」的「視覺效果」,有無辨識性與新創性而定,且其進行組合、轉用的難易度(如果僅是輕易組合或簡單轉用就沒有進步性/創造性)比較之技藝水準,我國法院認為係指申請專利當時的「同業」即所屬技術領域具有普通智識之人,即「一般設計師」在設計專利申請當時所具備之設計知識而言。
(惟在設計專利的侵權判斷上,請「設計專利」設計專利侵害鑑定準則-美國Egyptian Goddess判例一文,「美國聯邦最高法院早於1871年,就藉由Gorham案的審理,確立了「普通觀察者檢測」(ordinary observer test,亦稱「實質相同檢測」)的設計專利侵權判斷原則,即法院應以普通觀察者的觀點,對於被控產品之設計及該專利之設計施予一般購買時之注意力,若兩者之近似欺騙了觀察者,使其產生混淆誤認,而誘使其購買被誤認之產品,則認為兩者為實質相同,被控產品之設計就侵害了該設計專利權。
也就是說,在Gorham案中,美國最高法院是以「市場上的購買者」(a purchaser in the marketplace)來定義「普通觀察者」(ordinary observer),認為所謂的普通觀察者,係一法律虛擬的人物,為該案件事實的認定者,無論由法官或陪審團來擔任,必須以一般觀察者於購買該等產品時的觀點,去判斷產品設計與專利設計,兩者的外觀是否實質相同(即產生混淆誤認),該等人士並不需要具有專業知識,觀察時亦不必考慮設計專利的新穎特徵」
總之,全要件原則僅應適用於發明專利,設計專利用的應該是整體視覺效果比對。
所以,我國法院/專利局(以及在Egyptian Goddess案例以前的美國法院/專利局)在設計專利的審查與侵權判斷上,竟然去拆解設計專利圖說或涉嫌侵權物品之視覺效果特徵後,然後適用發明專利才應該適用的全要件原則,只要在物品上找不到設計專利的任一個視覺效果特徵,就判斷不侵權,或找不到完全相似的前案視覺效果特徵,就給予設計專利,這是完全錯誤的!
判斷設計專利申請案「整體外觀」的主要與次要視覺效果特徵,與申請當時最接近前案比對後的差異度,是否普通觀察者可以分辨/一般設計師可以輕易思及與完成,才是決定其是否具有新創性而給予設計專利的方法。吾人在此可知,只是簡單更換或去除次要的視覺效果特徵而抄襲或沿用主要視覺效果特徵,其實就是抄襲或沿用最近的設計前案,不應該具有新創性
同樣的,對於涉嫌侵權物品,最近前案,與設計專利,應該放在一起做三方整體外觀視覺效果的觀察,如果涉嫌侵權物品更接近於前案,而非設計專利,則不侵權。當然,如果涉嫌侵權物品與設計專利擺在一起觀察其整體外觀,若有不同的視覺效果,則根本不必去做三方比對,就可判定不侵權了。
請繼續閱讀:「設計專利」設計專利侵害鑑定準則-美國Egyptian Goddess判例
CAFC在本Egyptian Goddess案之全院聯席判決中,首先廢棄了自己先前Elmer案等的判例見解,認為地方法院不應該對於設計專利的權利範圍,如同發明專利般進行詳細的文義解釋,去做所謂的專利範圍建構與比對(claim construction),改為僅以肉眼直接觀察設計專利的圖式與侵權產品的設計
CAFC並如前期文章《解析設計專利侵害之整體視覺印象與新穎特徵之間的迷思-從智慧財產法院101民專上52號民事二審判決談起(2/4》所述,認為地院應該沿用美國最高法院於Whitman Saddle[15]的見解,將設計專利與先前技藝的比對包含於普通觀察者檢測之中,且不採用兩段式檢測,也沒有建立一個獨立的所謂新穎特徵檢測的必要。
CAFC認為,法院應先比對設計專利與先前技藝之間的差異,來檢視其「新穎的設計特徵」(以下簡稱新穎特徵)究竟為何,然後再比對設計專利與被告設計,檢視是否被告設計中有原告設計專利的新穎特徵。而且,審視所有的新穎特徵與所有設計與產品的比對工作,必須被視為一般觀察者檢測的一部分來進行,而不是一個獨立的新穎特徵檢測來進行
http://vincentchen123.blogspot.com/…/…/egyptian-goddess.html


北美智權報
設計專利創作性判斷是否需斟酌多引證之組合動機
這幾年,我國智慧財產法院在104民專訴字事26號及106行專訴字第88號判決中關於設計專利創作性之審查涉及多份引證文件之組合,突然出現「組合動機」之分析與論述[1],這種分析方式與我國現行設計專利審查基準有關創作性之判斷並不相符。「組合動機」是我國發明專利進步性的判斷因素之一,這概念應該是源自TSM法則中的教示(Teaching)、建議(Suggestion)或動機(Motivation)。......


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揚昇法律.專利事務所 「設計專利」設計專利侵害鑑定準則-美國Egyptian Goddess判例(http://vincentchen123.blogspot.com/2014/07/egyptian-goddess.html
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「設計專利」設計專利侵害鑑定準則-美國Egyptian Goddess判例
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2019年1月3日 星期四

不堪多年家暴而殺夫,可以主張正當防衛或義憤殺人嗎?

台灣類似的家暴殺夫案例有下列二則:
本案的大陸新娘趙岩冰,與鄧女同樣遭到家暴,但是依本案合議庭調查,趙女經常遭家暴及言語辱罵,本案發生時,趙女已有4天未進食,導致尿管位移又疼痛難當,才忍痛求助丈夫,未料遭賈新民恫嚇要把她「腦袋剁掉」,還手持菜刀作勢要殺害趙女,趙女情急之下,自身旁持榔頭朝丈夫的頭部猛擊,直到榔頭斷裂,賈負傷後,趙女奪下賈的菜刀,朝賈的脖子猛刺。
趙岩冰案與鄧如雯案不同的是案發時,經第一審地院合議庭認定趙女當時遭受的是[現時的不法侵害],所以趙女採取的是對於現時發生的不法侵害的[正當防衛]反擊行為,而鄧女所採取的是排除未來幾近確定會發生的不法侵害的先制攻擊,並不符合刑法有關[正當防衛]的要件。
所以本案一審地院合議庭認定趙女攻擊丈夫的行為構成正當防衛,但防衛過當造成老榮民的死亡結果,因此依刑法正當防衛的規定,給予減輕其刑為一年六個月,而未予以免除其刑。
不過,歷經上訴高院,及最高法院,再發回更審後,最後我國法院確定的見解是認為,此種因遭受長期虐待而預謀殺人的行為,並非面對現時不法之侵害,情況亦非緊急(法益衡量亦非適當),亦可隨時離去,不能構成正當防衛、緊急避難或義憤殺人。請注意,各法院的判決理由不同,但判決刑度皆同。
「本件原判決綜合全部卷證資料,認定上訴人趙岩冰有如其事實欄所載之殺人犯行,已詳敘所憑之證據與認定之理由;對於上訴人辯稱係基於義憤而殺人且依正當防衛阻卻違法,案發時並無一般人之精神狀態云云,為不足採,亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確,而撤銷第一審之科刑判決,改判仍論處上訴人殺人罪刑(量處有期徒刑)。
原判決併已敘明上訴人之行為,主觀上非基於道義之理由而生憤慨,客觀上依一般通念,亦不足以引起公憤,而得認為已達無可容忍,不符合刑法義憤殺人之構成要件,及依憑國立台灣大學醫學院附設醫院及台北市立聯合醫院松德院區專業之鑑定資料,勾稽鑑定人謝明憲醫師相關鑑定意見及卷附其他證據調查之結果,因上訴人案發時無明顯因精神症狀影響其行為,其行為當時辨識其行為違法,或依其辨識而為行為之能力,並無不能、欠缺或顯著減低之情況等情之理由稽詳,難認有何違背法令之情形,原判決未論以義憤殺人之罪及未適用刑法第十九條第二項規定予以減刑,無判決不適用法則之違法。」
鄧如雯與林阿棋係夫妻,鄧如雯就讀國中三年級時, 鄧如雯的母親被林阿棋強暴住院,鄧如雯在醫院照顧其母時 遭大她十二歲的林阿棋伺機強暴多次,因之受育有長子林X偉,林阿棋於同居期間經常毆打鄧如雯,鄧如雯遂逃回其父鄧X中家中,林阿棋又至鄧X中家中砸毀屋內物品,將鄧X中吊起來毒打,經報警後, 某政黨該死的政客從中協調,最後竟是以女方都被強暴了,不如撤回告訴(當時強暴罪是告訴乃論),嫁給男方吧!林阿棋是出了名的流氓,而女方父母是純樸鄉下人,為了名聲及自身安全只好同意。而 鄧如雯為免家人繼續受害,也只好允與林阿棋結婚。 婚後六年 林阿棋 仍對鄧如雯打罵不斷,鄧如雯曾多次逃回娘家,但其丈夫追到娘家毆打岳父母、強暴其妹,鄧如雯的母親也是被林阿棋毀容的,然後抓回她繼續毒打,甚至把二名幼小的親生兒都丟到洗衣機裡攪!於是鄧如雯開始策劃,想要一次就把他打倒。在一次男人喝的醉醺醺的回來,依然強暴她,鄧如雯等他睡著了,拿起葬儀社專用的鐵鎚,朝著那熟睡男人的太陽穴,用力的敲打下去,。。。
鄧如雯案於82年的一審判處五年六月(應是自首+§ 59 顯可憫恕),於83年高院二審,台大精神科出具鄧女案發當時精神極度耗弱鑑定證明,法官認為符合精神耗弱條件 ( 而非心神喪失! ) ,改判三年徒刑(應是自首+§ 59顯可憫恕 +§ 19II 精神耗弱),二審定讞因鄧女及檢察官皆未再上訴,入監服刑一年多,因表現良好,假釋出獄。
「周三(28),法國總統歐蘭德(François Hollande)再次動用特赦權,赦免了今年 69歲的索瓦吉(Jacqueline Sauvage),索瓦吉遭受丈夫家暴長達 47年,最終讓索瓦吉做出槍殺馬洛(Norbert Marot)的舉動,也讓她被判處 10年有期徒刑。」

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如果你的另一半虐待你數十年,讓你終於在某一天忍不住槍殺了他,可以視為正當防衛嗎?