「本案上訴最高院後,一直由同一位受命法官承辦,八度發回意旨都指張男辯稱的性交易說詞較合理,認為本案應為合意性交,發回更審。」
問題是出在這裡吧?
參與前審裁判的法官應自行迴避,刑事/民事/行政皆訴訟法訂有明文。大法官會議釋字第一七八號解釋謂:「刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判,係指同一推事,就同一案件曾參與下級審之裁判而言。」解釋理由書則進一步說明「曾參與經第三審撤銷發回更審前之裁判之推事,在第三審復就同一案件參與裁判,以往雖不認為具有該款迴避原因,但為貫徹推事迴避制度之目的,如無事實上困難,該案件仍應改分其他推事辦理。」實務上,參與前前審裁判的法官也會迴避。而大法官釋字第256號解釋更云:「關於法官應自行迴避之規定,乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務,以維審級之利益及裁判之公平。因此,法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者,固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者,其參與該確定終局判決之法官,依同一理由,於再審程序,亦應自行迴避。」
惟更審前之裁判既經第三審廢棄,自已不存在,參與更審前裁判之法官,在第三審就其他第二審法官所為裁判之上訴、抗告為裁判,理論上無必要禁止。且大法官會議釋字第二五六號解釋之解釋理由書亦表明:「對於再審確定終局判決及原確定終局判決又合併提起再審之訴者,僅參與再審確定終局判決之法官須迴避,而參與原確定終局判決之法官,則不須再自行迴避」,準此,第三審法官僅於曾參與第二審最後一次裁判,始要迴避,參與經第三審廢棄發回更審前裁判,則毋庸迴避。但實務上,高院在分案時,仍會儘量不要分給曾經審判過該案的審判庭(除非員額有限,該院只有一個審判庭)。
但是,這樣的法官自行迴避規定,並沒有考慮到本案這樣,上級審都是同一個受命法官,不斷發回更審的情況。其實,最高院分案的結果也應該是隨機的,但八次分案都到同一個受命法官的結果,就是荒謬的。
本案歷審判決在這裡,大家可以自己看看:
我覺得問題的源頭出在大法官會議釋字第一七八號解釋:「刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判,係指同一推事,就同一案件曾參與下級審之裁判而言。」把法條所明文規定之「前審」裁判,限縮到僅限「下級審」之裁判,才造成這些不合理的情況發生。
你叫一個參與某案一次完整事實審審判、形成心證並作出判決的法官,日後再參與該案的審判(不論是更審、再審、上訴審),然後期待他會更改心證,推翻自己先前的裁判,這實在是強人所難,而且法官若不自行迴避,難免法官已有定見,不用開庭審理就能寫判決之譏,因為不管怎麼判,當事人都不能信任這樣不自行迴避的法官所為的判決,不是嗎?就像這個案子,要不是該最高院法官一夫當關,堅持其獨到見解,在法律審竟然能夠認定下級審認定事實錯誤,能發回更審八次嗎?
你叫一個參與某案一次完整事實審審判、形成心證並作出判決的法官,日後再參與該案的審判(不論是更審、再審、上訴審),然後期待他會更改心證,推翻自己先前的裁判,這實在是強人所難,而且法官若不自行迴避,難免法官已有定見,不用開庭審理就能寫判決之譏,因為不管怎麼判,當事人都不能信任這樣不自行迴避的法官所為的判決,不是嗎?就像這個案子,要不是該最高院法官一夫當關,堅持其獨到見解,在法律審竟然能夠認定下級審認定事實錯誤,能發回更審八次嗎?