2015年10月18日 星期日

台灣的專利，想賣的沒人要，想買的買不到！


（這是我臉書上的一個討論串，內容很值得記錄下來，並拋磚引玉讓更多人看到國內專利品質不佳的問題，提出改善的方法，而且腳踏實地的去實行，不是打嘴砲而已。在此並特別感謝眾多參與討論的網友，使我們對這問題的觀點更全面與深入。）

台灣的專利，想賣的沒人要，想買的買不到，一直是這樣，智慧局與工研院搞了好久的交易平台，成交量掛零很久了。重點一是台灣專利的品質不佳，二是台灣的專利權人好不容易抓到別人侵權，想要用時，智慧法院先無效掉近八成智慧局發的專利，仍然維持效力的少數專利構成侵權的，又不到四成，就算侵權，平均賠償額也只有38萬元，這還是飛利浦光碟案二十億元賠償額拉高後的結果。

總之，台灣專利是沒人要的啦。

Minson Lee：可是，陳大哥，我覺得台灣有很多專利，也許占七成以上本身是沒有價值的，為了申請而申請就好像我把內褲穿在牛仔褲外面，然後去申請一個專利說這種穿法是我發明的

那些都是未經實體審查的新型/設計專利，發明人其實是花錢領證來拿獎狀當廣告或擺設用的，從來不敢拿來告人。不要忘了，上面講的，能到法院告人的，都是經過實體審查的發明或有技術報告的新型/設計專利，不至於那麼誇張。申請費、審查費、領證費與維持費付了一大堆，等到好不容易有人要侵權，證明這個發明設計方案一定不錯時，八成的專利卻被智慧法院無效掉，其中又只有三成多判定侵權，然後判賠區區新台幣39元（你沒看錯，最少的一個專利侵權案法院就是判被告只需要賠那麼少的金額），你說誰還要申請或買台灣專利呀？

（以索賠一千萬元專利侵權訴訟來說，若法院最後判賠38萬元，那麼專利權人就是3.8%勝訴，96.2%敗訴，所以三個審級的訴訟費，因為超過一百五十萬元，可以打到第三審，原告就敗訴部分要負擔的訴訟費，就是42萬多元，判決金額比這還少！更何況，自己的律師費，不像外國法律規定，例如英國，可以要對方出，所以大家都省著花，不請昂貴的大牌律師．．．）

Eric Young ：台灣專利的問題是普遍沒有好好申請，即使是有實體審查的，審查水準也很有問題。我認為專利被認定無效，該先檢討申請品質（包括技術內容和撰寫品質），不是一味要求降低標準，像目前一味要求降低無效比例，只會拉低水準，對創新反而造成傷害。該給專利的給專利，是垃圾就該承認是垃圾。才是正途。

智慧法院的無效理由其實只有一個，就是屬於後見之明的「易於思及」，同樣專利，別的國家都仍認定為有效。只有我國智慧法院的技審官，因為看多了侵權事件，自認見多識廣，輕視發明人的創見，就以現在的眼光來看發明時的創見，而認為可輕易思及，又不提供任何教示、建議或動機，反正技審官認為易於思及，法院就認為專利不具進步性而判決無效，連有沒有侵權都不用管了。

同樣一批人，當初在智慧局審查專利，資深的調來智慧法院當技審官，換了位置就換了腦袋。

大家（包括法院）又誤認專利是越難越複雜越好，其實完全不是這樣，越簡單的設計，是越棒的設計，專利更是這樣，簡單的設計，特殊的巧思，應用範圍廣，商業價值越高。結果只要國內發明人的專利就有很高的比例在法院被無效掉，都沒啥理由，我國法院判決就是前案的組合易於思及，一句話走遍天下。

只要是有效的專利，而且有人仿製而侵權，就不屬於垃圾專利。垃圾專利是應該被無效掉（例如內褲外穿的方法）或沒人要侵權的專利（製造成本太高或不實用）。

而這樣的故意侵權行為，專利一定要明知或可得而知的仿冒抄襲才算侵權，打了至少兩個審級，還要做專利侵害鑑定與有效性攻防，說真的，賠償額平均38萬元，真的不夠付律師與鑑定費。

這樣會有誰要來台灣法院打專利訴訟？這樣會有誰要來台灣申請專利？更別說交易專利了。

美國最高法院KSR判決認為當案例顯然不具進步性時，CAFC不應死守行之多年具有可操作性的TSM判準，尤其書面證據原則，而應考量解決問題當時，同業顯然會參酌或採用的一般常識與背景知識。總之，美國專利實務界對該判決的批評也是很多，因為這樣就像我們一樣，審查員高興就給，不高興就不給，只要一句「顯然易於思及」就行了。

另外，所謂secondary consideration，並非「輔助」考量因素，更非「次要」，而是專利申請人可提出的「反證」，例如具有額外的功效，具有不預期的功效，克服技術偏見等，都是法院採納後，雖為前案的組合但應例外應該給予專利的情況。但是，我國法院以其文義，認為法院不審酌這些輔助考量因素，直接判決專利因為前案的組合而無效，沒有問題，最高法院也判決支持。所以，很容易就無效掉。

我也認為本來就該無效掉的專利是應該無效掉，但是我國法院的判決，理由就是一句話，易於思及，怎麼服人？

我同意國內專利的撰寫品質不高，尤其專利範圍的撰寫，根本無人注意，到了訴訟出問題或者抓不到別人侵權的情況很多。

我認為這是客戶只重視價格與撰案及領證速度的必然結果。當我聽到客戶抱怨價格高，又說別人可以保證不需要核駁答辯多花錢，只要申請保證領證時，我就氣得罵人請他滾蛋不要做他的生意。

Eric Young：把進步性和功效不當連結，可能是從當年抄日本把這個要件稱作進步性，就留下的後遺症。不是三年五載可以糾正回來的。
去看美國在IPR程序認定無效的比例。再考慮台灣申請案和美國申請案的平均水準，可能較能理解智慧財產法院認定無效的比例其實沒有高得太離譜。
智慧財產法院成立之初還好一點，近來，尤其台大法學院辦了那場研討會批評無效比例太高後，僵化適用TSM的狀況有點失控。最近老是要求定義PHOSITA的技術水準，卻完全沒有能力論證，更是令人厭煩。
我同意判決認定很多都只講結論，沒有推理過程。但這恐怕是台灣法院普遍的問題。反而，智慧財產法院恐怕還算較好的。

美國聯邦最高法院在本KSR案判決中認為，除CAFC以往所認可的「先前技術」、「問題本質」或「通常知識」必須有明示（有跡可循）的「教示、建議及動機（TSM）」外，該法院進一步認為，發明時所有領域或該專利中所載任何已知之需求或問題，均得作為將技術組合之理由。

美國聯邦最高法院在該KSR案判決文中指出︰「在決定專利標的是否為顯而易知時，並非取決於專利權人的特殊動機或其宣稱的用途。重要的是該申請專利範圍客觀上所要達到的目的。若該申請專利範圍延伸至顯而易知的程度，則該申請專利範圍違反§103而為無效。得證明申請標的係為顯而易知的方式之一，係指出在發明當時存在一已知問題，而對該問題顯而易知的解決方式即包含在申請專利範圍之內…在正確的分析下，在發明當時，任何存在於該努力的領域且為該專利所欲解決之已知需求及問題者，可以作為請求項中該等元件之組合的理由…已知技術也可能有超出其主要目的之外的其他顯而易知用途，該發明所屬技術領域中具有通常知識者藉普通常識（common sense）往往能像拼圖一樣，將複數個專利之教示組合起來。…決定專利請求項中已知元件之組合的理由，通常須視複數個專利之間相互關聯的教示；設計業者已知或市場上已呈現之需求；及該發明所屬技術領域中具有通常知識者之背景知識。」不論先前技術所針對的問題為何，「當欲解決之問題有設計需求或市場壓力，而且被認知到可預期之解決方案的數目有限時，該發明所屬技術領域中具有通常知識者在可掌握的技術範圍內有理由去完成該已知的選擇。若其可導致預期的成功（請注意：此處再次排除達成不可預期的成功的情況，所以達成不可預期的功效或得到商業性的成功，就不是顯而易見！），則該成品可能不具有開創性而僅為一般技術或普通常識。在這種情況下，組合係「明顯可試」（obvious to try）的事實可能，顯示其為顯而易知而違反§103（註10）。

綜上，大法官們認為CAFC上訴法院對於發明是否顯而易知的觀點過於狹隘與僵化，與專利法以及最高法院先例不符合。而大法官們也重申40年前Graham案所定下的分析框架，並特別就組合專利型的發明闡釋非顯而易知的意涵，對於CAFC發展出的TSM測試中所包含的一般性原則，實際上是加以肯定其用心良苦，不過訓誡千萬不要將這些一般性的原則轉變為一種僵化的公式而限制了發明是否顯而易知的詢問廣度，並且具體剖析於CAFC在本案中對於TSM測試之適用缺失何在（註11）。

但筆者認為此判例在日後的實際應用上，這KSR案判例可能會製造許多衍生問題，特別是來自於下列兩大範疇：
  • 「一般常識」（common sense）的應用；
  • 「背景知識」（background knowledge）的實際應用。

以此KSR案為例，美國最高法院強調習知技藝者於該「是否顯而易見」的分析中，是可允許使用「一般常識」和「背景知識」，作為辨別是否擁有足夠明顯的理由以組合其所提供的若干引證案，以構成某專利請求項之正當依據（“apparent reason to combine the known elements in the way a patent claims”）。該KSR 判例是這樣敘述的：「… 然而，對於某些熟悉與常見的普通項目，除了它們原本的使用目的以外，一般常識也會教導明顯的使用方法。因此，具有習知技藝者不會只受到前述的先前技術的引導而已…」。

由於此KSR案判例，允許法院使用該發明所屬技術領域中具有通常知識者所具有之「一般常識」和「背景知識」，來判斷其是否有足夠明顯理由去組合先前技術的技術特徵，以構成專利請求項，亦即判斷該等組合行為是否屬於「明顯可試」（obvious to try），以辨別該發明是否具備進步性（非顯而易知性），美國媒體多認為從此以後：
  • USPTO更容易以非顯而易知性核駁申請案；
  • 再審查案更容易被USPTO審定專利無效；
  • 專利侵權訴訟程序中，被告更容易舉證證明專利無效。


（請參《發明專利進步性判準的演進》

該obvious to try判準明定要從問題本身與發明說明書所述需求來找動機。還是要法院說明理由的。我也同意國內法院判決理由不備的程度是很驚人，也很普遍，不限智慧法院。

其實obvious to try就是技術成見與慣習，當克服技術成見，就是反於業界慣行而解決問題，外國法院都認為應該給他專利時（我國最高法院竟然認為下級法院不審酌這個專利權人提出的證據，逕判該專利無效，因為它是「輔助」考量因素，所以沒問題！），那些照著同業的習慣組裝，或者面對這個問題，都是這樣做，但他是第一個拿來申請專利時，就並沒有給他專利的理由。是不是？這是明顯的道理，再說一次，美國最高法院在KSR判例以後的歷次相關判決都表明，他們從沒有放棄TSM判準，反而讚許有加，只是提醒CAFC在這種特殊情況時，即「當欲解決之問題有設計需求或市場壓力，而且被認知到可預期之解決方案的數目有限時，該發明所屬技術領域中具有通常知識者在可掌握的技術範圍內有理由去完成該已知的選擇」時，不必強要舉發或審查方提出書面證據。

其實法院只要傳訊幾位同業專家證人就能知道這。反而專利局審查時，如何得知這，因為審查委員多半沒在業內工作過，才會是盲點。總之，我國法院論理不備，是一個普遍的現象。

Eric Young：律師可能也有相當程度的責任。美國訴訟靠laymen組成的陪審團認定事實，台灣訴訟全靠法官。當律師的，若能把法官當成layman(本來也是)，律師論證若能主張到連法官(chaojidabendan)都能懂的程度，判決書若能把律師的論證都抄進去(不然提供電子檔要幹嘛！)，理由不備的情況可能就不會那麼嚴重了。智慧局的申請或舉發程序，何嘗不是如此？

台灣的法官有包青天情結，這是文化使然。台灣的法官是不願意乖乖聽訟的，至少我沒碰過。

當我從法官嘴裏聽到「那是庫存」，這句應該從被告訴代嘴裏講出來的無侵權故意之辯解，除了閉嘴，另狀補陳外，其實是無計可施的。律師能跟法官當庭抬槓，爭辯法律見解嗎？當然可以，但不利益都會由當事人承受。

所以律師開庭回來常常受內傷，鬱悶得很，當事人有出庭的，還會怪律師沒盡力，為什麼法官問案態度那麼偏頗，律師都唯唯諾諾，而不當庭指正？哎，律師這行業就是代人受過，給對造罵，給法官罵，給當事人罵，連路人甲也罵，替這麼壞的人辯護，你們律師還有良心嗎？啊律師不為人辯護，那他要幹什麼？

總之，我還沒有看過我國法官被當庭提醒所言矛盾處（還不是指正哦），會欣然受教的。這當然很可能是我孤陋寡聞的緣故。

同意判決只要學習外國判決的格式，法院就兩造提出的每一爭點都要整理判斷進行論證，更要引經據典，採與不採的理由都要詳述，不能發表當事人未提的主張，留下完整紀錄，不用閱卷，那判決不備理由的問題就可逐步解決。

至於訴訟文書電子化，舉雙手雙腳贊成！現在是把紙本委外掃描，一張賣律師50元，真是脫褲子放屁又搶錢。

黃富源： 無效掉的比率今年已經降到四成了，不過台灣專利的品質真的不好。

無效比率四成，就跟其他國家的法院差不多了。下面就是法院關於侵權判斷與損賠額的決定，要能追上國際標準，這邊的問題更大。

關於國內專利品質真的不好，我認為問題出在客戶（尤其是把專利申請交給行政部門採購辦理的公司戶）不懂專利，而專利事務所都沒有好好撰寫專利申請，也不努力答辯，因為客戶根本不在乎得到的專利申請範圍有多大，還會抱怨為什麼要答辯，不能一次就好。

這部分，重複前言：我同意國內專利的撰寫品質不高，尤其專利範圍的撰寫，根本無人注意，到了訴訟出問題或者抓不到別人侵權的情況很多。

我認為這是客戶只重視價格與撰案及領證速度的必然結果。當我聽到客戶抱怨價格高，又說別人可以保證不需要核駁答辯多花錢，只要申請、保證領證時，我就氣得罵人請他滾蛋不要做他的生意。

黃富源：這行很多老闆是只想賺錢，其他與他們無關，所以業務導向的事務所特別多，陳律師想必也是個有熱情良心之士，才有如此感慨。

因為我們是前端專利事務所產出的專利之後端使用者而深受其害呀！而且專利能拿來告人時，至少是在申請後好幾年，木已成舟，且巧婦難為無米之炊，又不能無中生有，自己又做過多年研發主管，眼看著當事人明明很棒的發明，被寫成揭露不足或揭露錯誤而無效，或所請專利範圍窄到可笑，可以輕易迴避時，也只能跟當事人說，我們盡力，但是不樂觀，．．．對了，下次你千萬不要找最便宜的事務所幫你寫案子了，ＯＫ？
愛恆春 美國的專利無效率也很高，其實按照目前各國的專利核准制度，無效率高是必然，好比美國，USPTO的經費來自申請費，核准率越高越容易吸引申請人來砸錢，當然盡量核准，還有每個案子審查委員平均只花20幾個小時，這種專利遇到耗費鉅資跟時間攻防的訴訟，被判無效當機率當然會很高。我是覺得整個專利制度很像賭博，你手上拿了一個專利， 不確定有效無效，相信你有效的就付你錢，不信的就去告你，不到判決確定，到底有沒有效你自己本人也不知道。一個權利可以不確定到這個地步，真的是非常神奇...


Vincent Chen 各國法院的專利無效率，都在40%~60%左右，這是因為只有被告的人，才會費盡苦心，到處去找前案，還有聘請最棒的律師來使該專利無效，因為只要把原告手上的專利無效了，他就沒有任何權利可以主張，後面的侵權判斷都不用做了。所以，假如你都不去告人的話，誰會管你的專利有效還是無效呢？是不是？

專利是一個特別的制度，權利並沒有那麼穩固，很常見的是，一個專利權人告了一群人，都勝訴或和解後，最後倒楣碰到一個不信邪的被告，就是要跟專利權人在訴訟上決輸贏打到底，然後被這個被告找到個前案，一下子把這個專利無效掉了，或是另外去專利局舉發，結果成立而撤銷該專利，這個被告是告不成了，甚至這個專利證書都被撤銷掉了。那麼請問以前其他案子已經敗訴確定的被告，可以聲請再審之訴嗎？因為專利的權利本來就不穩固，外國法律規定，如此情況，因為既判力與維持權利關係的穩定，是不能提起再審的，（也有懲罰其等並未盡力搜尋前案的味道），就可以說明這制度有多特別。

但是我國最高法院，竟然允許這種情況可以提起再審。你等著看所有已經判決確定的案子，一個一個被提起再審而翻案。

愛恆春 40%-60%，美國似乎不太可能，我們自己做的報告，跟參酌之前的人做的報告，都超過60%，這個數據很難做，因為要找出真正被法院判定無效的案子，要下去讀案件歷史才會知道，沒辦法直接用搜尋找出來，因為案子可能死在沒上訴的一審，也可能死在沒上訴的二審，也可能死在被最高法院退回的二審，或者死在三審，這個搜尋很難精準。

專利有效無效的變數在於novelty跟nonobviousness的判定，前案的範圍是"全世界"，後者很抽象，我個人覺得審查委員也只能盡人事聽天命，其實很多時候他們自己也不是很確定:P。

專利無效應該是對世效，因為一時搜尋不到就要賠錢似乎不太有道理，我國這種作法可以理解，要享受專利權你就要真金不怕火一直煉一直煉一直煉啊XDDD

Vincent Chen 這個數據是來自美國CAFC與英國高等商業法庭等法院自己做的統計，都在40%~60%，美國是突破50%沒錯。記得德國法院的無效率比較低，他們的法院又以嚴格審查聞名，據說德國專利局以這數字證明他們的審查比美國嚴格。

外國法院的判例，其實比較合理，因為前案本來就存在那裡，被告在訴訟程序中，又沒有不能提出的理由（謎之音：我就是找不到呀，呀，呀，。。。）那個權利證書已經被當時法院經過開庭審理判定為有效，而且判決都確定了，現在只是因為別人找到了那個前案，把專利在後來的訴訟中無效掉，或把專利證書撤銷掉，就來搭便車，也提出再審，可以同意嗎？

不過，因為這樣可以促進訴訟，增加同業案源，我也沒意見啦。




鴻海集團前法務長、賽恩倍吉集團董事長周延鵬昨（15）日表示，正計劃成立…
UDN.COM|由聯合新聞網上傳





張貼者： 於
標籤： , , , ,