我國憲法是在第52條明文規定:「總統除犯內亂或外患罪外,非經罷免或解職,不受刑事上之訴究。」
而美國憲法並未明白規定總統的刑事豁免權,僅在第2條第4款規定:「美國的總統、副總統和所有文職官員如因叛國、賄賂或其他重刑罪行及非重刑罪行而受彈劾並被定罪,須予以免職。」以其文義而言,美國總統、副總統和所有文職官員,重罪被定罪都要免職,非重罪被定罪則還要多個彈劾手續,沒有給予美國總統任何刑事豁免權。
所以,美國司法部的OLC部門,代表的是美國法界的非主流意見,也就是跟我國憲法規定的一樣,認為不可以訴追現任總統,但卸任後就行了。而文中說的是美國法界的多數意見,是說既然法律之前人人平等,美國總統也不能例外,並不能逃避檢察官的訴追。
事實上,基於國會的調查權,除了召開具有取證能力的聽證會外,美國國會也可以任命所謂的特別檢察官,對於民選政務官,尤其總統,進行調查。(例如川普的通俄門,就有特別檢察官在進行調查。)
「川普不是美國首位陷入司法大麻煩的總統,過去半世紀來有兩位「前輩」也經歷類似窘境,但這兩位未遭刑事起訴,也驚險躲過彈劾:1973年的尼克森(Richard Nixon)總統,因為「水門案」(Watergate)遭控竊聽,檢察官以妨礙司法及其他與水門竊案相關的罪行,起訴尼克森總統的七名助理,而總統本人被指為「未起訴之共謀者」。2000年的柯林頓(Bill Clinton)總統,因為染指白宮實習生陸文斯基(Monica Lewinsky),被控作偽證及妨礙司法,但檢察官放棄起訴。
這兩次都動用到了美國司法部法律顧問辦公室(Office of Legal Counsel,OLC)提出「法律意見」,來衡量現任總統能否被起訴,而OLC兩次都堅持「現任總統不能被刑事起訴」。《經濟學人》認為,一個為總統利益服務的行政部門,會總結出這種結論一點也不令人意外。1970年代OLC的見解稱,起訴總統的話,美國「政治與憲法都會受到重創」,並影響總統執行職務的能力。2000,OLC重申了這一看法,並稱國會的彈劾權才是懲處總統不良行為的唯一合法方式,這是由於大陪審團及檢察官皆非民選。
不過也有法律專家認為「法律之前人人平等」,天子犯法與庶民同罪,這個人就是先前調查柯林頓桃色糾紛的獨立檢察官史達(Kenneth Starr)。去年夏天,《紐約時報》(NYT)公開一份1988年的備忘錄,內容指出史達堅信,有犯法嫌疑的現任總統必須面臨司法起訴,就算被打入大牢,也沒有任何理由能為總統開脫,否則這等於讓總統「凌駕於法律之上」。
《經濟學人》指出,哈佛大學憲法教授特萊布(Laurence H. Tribe)也非常認同史達的觀點。特萊布認為,如果讓「作惡多端的腐敗總統」在執政期間能免於被起訴,那也未免太「瘋狂」了。特萊布批評,OLC的立場非常糟糕,甚至違憲。」
還有,美國總統的赦免權是非常大的,包括赦免尚未被起訴的罪(例如福特總統一上台就赦免尼克森的水門案罪嫌)。當然,面對通俄門特別檢察官訴追的川普總統,這時另一個有趣的問題就是,美國總統可不可以赦免自己?但是,看起來,除了川普總統自己之外,大家都認為不可以這樣做。