《營業秘密系列》競業禁止約定與不可避免揭露原則
陳宜誠／揚昇法律專利事務所主持律師
2015.09.23
2015.09.23
簡單來說，「競業禁止約定」就是要雇主花錢買下員工未來不從事本行的損失，而工作自由具有憲法位階，法院當然應該要從嚴審查。對於高科技公司的高階主管來說，這種約定就像「金手銬」條款，偏偏在台灣，競業禁止約定似乎都只對雇主有利，這是怎麼一回事？
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接續前期文章《以可能洩密為由而禁業？從梁孟松案談起》，這一期讓我們把競業禁止約定與營業秘密的保護，尤其是不可避免揭露原則講清楚。
競業禁止約定應是平等協商的結果
在絕大部分的情況下，公司與員工簽屬的競業禁止合約或條款，包括禁業的範圍、合理的競業禁止期限與補償金多寡等，是依據雙方的需求，經平等協商而得的，由雇主支付離職員工補償金，以換取其於一段時間內不為競爭對手用其專長效力，以維持雇主的商業競爭力，如果員工違約，就要賠償雇主違約金等。如此就能維持雇主的營業祕密保護，以及員工以其專長謀生之工作權益之間的衡平。
簡單來說，競業禁止約定就是要雇主花錢買下員工未來不從事本行的損失，而工作自由具有憲法位階，法院豈能不從嚴審查。
在外國，例如德國，法院還會先審酌競業禁止的必要性，然後審酌禁業範圍（哪些公司與何種職務）與禁業期間的合理性，禁業期間通常是二年，最多也只能有五年（因為德國法律明定五年以上的禁業條款為無效），更重要的是，原公司要發給當事人禁業期間至少原薪酬（包括獎金）八成的補償金等，法院才會認為該禁業約定條款為有效。而且，新公司求才若渴，通常會願意替當事人賠付違約金給原公司，好換取他能提前任職。再說一次，競業禁止的違反，跟洩密是兩回事，不要混為一談。
補償金並非薪資或獎金，更非股票紅利
關於競業禁止約定，我國法院相關判決很多，但見解還很分歧，但是禁業期限訂得太長的會無效，倒是漸漸已經形成共識，一般認為兩年為期，應屬合理。而競業禁止約定法院須優先審查有無給予補償金的部分，目前法院這方面的見解仍非常紛岐。
我認為這些法院判決，混淆了補償金的性質，而把工作獎金、主管加給、研發津貼，甚至較高的薪資，當作補償金的預付，而認定該等競業禁止約定為有效，認為你曾領過公司的高薪，裡面就內含了兩年內不准競業的補貼，或者員工簽屬了競業禁止條款，自己答應把未發放的股票分紅交給公司保管，等滿期後沒有違約再領回，所以員工離職後，就不可以違約，更不該洩密（而且認為競業就是洩密！）。
另外，競業禁止約定除了時間限制外，還有工作職務、工作領域等之界定，不該是全面封殺，以免過苛。但我國法院也過分放寬認定競業的範圍，而雇主都是寫成只要同產業的，都是競爭對手，離職員工都不能去，甚至連擔任學校教職或企業顧問都不行。所以有研發高手因此只能屈就他種行業從頭幹起，或甚至失業好幾年，且因為是自願離職，所以找不到工作也沒失業補助，結果造成與所處產業脫節，後來人家又嫌他年紀大，就越混越差，最後只能擺地攤去。
國內企業的競業禁止約定都只對雇主有利
其實，公司提供補償金是藉著補償其無業時期的薪水，來避免員工洩漏營業秘密給新公司。若沒給補償金，雇主還有臉來要求員工離職後不可以跳槽競業嗎？但是，蠻多國內企業都是這樣要求的，員工想要拿到離職證明，就要先簽兩年的全面封殺型競業禁止約定（也就是說，兩年內你就不准再踏入這個行業）與推定競業就是洩密的保密條款，而法院竟然也覺得合理，認為員工是成年人，要為自己自願簽署的東西負責。（我想這個跟法官有終身職的保障，不用求職與看雇主臉色謀生，極有關係。）
以本案來說，如同其他台灣高科技公司的高階主管，梁曾簽下所謂的「金手銬」條款，約定將股票紅利之50％交給台積電的境外公司保管，辭職後兩年內若為競爭者工作，視為放棄未發放股票。而他離職時，也再度簽約確認。[1]
仔細想想，這些股票紅利與工作獎金等，都是員工「過去」在職時，其對公司貢獻的報償，本來就是他該得的，離職時就該結清。而在「未來」競業禁止期限內，因為離職員工不能以他的專長去競爭對手處做事，只能用非專長技能來謀生，其所得必然降低，且其技術能力在這段禁業時間內，由於工作與專長不同，其知識與經驗並不能得到補充，工作能力必然隨著時間過去而降低，因此原雇主才要補償其工作所得與工作能力的雙重損失，而給付其補償金。
由以上說明，你會覺得那個未發放的股票紅利的50%，能被視為補償金嗎？這個競業禁止約定，會有效嗎？總之，假設本案的競業禁止約定為有效，如果梁被證實其違反競業禁止約定，應屬違約，台積電就可以要求其償還補償金、繳付違約金與損害賠償等。
不可避免揭露原則並非通例
在絕大部分的情況下，競業禁止約定可以妥適處理雇主維持競爭力與離職員工就業權利間的衡平。惟於少數特殊個案狀況，因為「無競業禁止約定或其有瑕疵而不能執行」、‚「員工有違反誠信之不正行為」（例如刻意隱瞞即將離職就任競爭對手餅乾部門主管的事實，仍參與原雇主暢銷餅乾重要生產與營銷會議，獲取其產銷供應鏈機密資訊）、ƒ「該秘密有很高的經濟價值」，且„若其任職對手同職務「勢必持續使用或洩漏原雇主的營業秘密」而造成重大損害，為了維持雇主營業祕密保護與員工工作權益的衡平，美國有部分州的法院，允許原雇主此時尚得主張「不可避免揭露原則(Inevitable Disclosure Doctrine)」，而請求法院禁止離職員工在競爭對手處任職，或是不得擔任競爭對手之特定職務。[2]因為其通常會訂有期限，該禁制令等於實質延長了員工的競業禁止期間。也就是說，根據該原則，只要受僱人於契約期間有違反競業禁止契約的行為，則契約期間過後原限制仍屬有效。
不可避免揭露原則過度侵害員工合法工作權益
要注意的是，這個「不可避免揭露原則」，美國有許多州（包括加州等大州）的法院明白表示不予適用，認為平等協商與支付離職員工合理的補償金而得的競業禁止約定，才是維持離職後雙方合理關係，與維持商業公平競爭環境的正解，美國法院不讓雇主有機會藉由簽定嚴苛的保密協定，對於優秀離職員工與競爭對手，任意提起因其可能洩密而禁業之訴訟，形成寒蟬效應，過分侵害員工的合法工作權，與造成不公平競爭商業環境。而適用該原則的美國少數州的法院，因為類似的理由，對其適用的要件，也有漸趨嚴格的趨向。
惟於本案，我國最高法院不但貿然引進此一原則，形成判例，更無視於雙方簽定有競業禁止約定，且已執行完畢，根本不應適用此一原則（但關於這點，我因為違約與侵權係分屬二事，若法院對此能夠提供很好的說理，我也不是那麼反對，惟因為相關裁判書查不到，所以不清楚法院的理由，無從贊同之），並擴張了所謂違反誠信之不正行為的範圍，從美國判例之與洩密相關的不正行為，擴及本案之競業禁止約定的涉嫌違反（台積電主張梁於韓國任教時，所教學生皆為三星電子的資深員工），我深覺不以為然。
營業秘密保護的是個別廠商的利益
主要原因是法院若適用此原則，則等於是在員工「並未被證實有洩密行為」時，即予以懲罰，會過分侵害了員工的合法工作權益。況且，加強保護營業秘密，只會造成整體產業的技術進步障礙（因為不知道，所以無法學習，更不能加以改進），還有重複研發（重複做對的事）、無效研發（重複做錯的事）、過度研發（在不重要的事情上，耗費過多資源）等錯置資源情事。因此，營業秘密雖然對個別企業有利，但對於整個產業有害，不可過度強調其保護。
其實，先進國家都設有專利制度，我國當然也有，就是許以一段時間的獨佔經濟利益，希望大家能以清楚明白的專利說明書，公開自己的各種技術竅門與研發成果，讓同業能互相切磋與學習，好在別人的研發成果上，繼續精進，以獲得更多更好的技術發明，讓整個產業的技術層次翻兩番，也讓整個社會獲益，就是不希望企業敝帚自珍，把任何研發成果都以營業秘密來保護，就像以前的人，老拿著功效不明、成分可疑的所謂祖傳秘方來騙錢一樣。
說真的，技術若不公開，不被質疑、挑戰與相互學習，科技企業是不會進步的，也不會有啥真正的競爭力。我說真正有競爭力的科技廠商，絕對也是專利大廠，不會只靠營業秘密來保護其研發成果。如果有面對消費者，設計、商標與著作權的保護，也是必修功課，很少會像我國大部分廠商那樣，對於智慧財產權根本掉以輕心。
擴大的不正行為態樣
本案梁有遵守其與台積電間的競業禁止約定，而先後去清大與韓國成均館大學教書，期滿後才去三星電子任職。台積電是以梁於離職後，於競業禁止期間內，有不正的行為，且有洩密的高度可能，而提告請求防止之。一審會被判無此不正行為，是因為他說他要跟韓籍妻子團聚，也沒有洩密或教導三星電子，一審法官採信了。但是在二審時被查出來，他的韓籍妻子與兒女那段期間都在台灣，他一週只有一堂課，三小時，卻在那兩年內隻身在韓國超過一年半的時間，所教的都是三星電子的資深員工，地點更在三星的總部。這些讓二審法院不能相信他的辯解，而認為台積電的主張較為合理。
但仔細想想，任教三星財團的大學與任職三星電子，真的不一樣。以我擔任過二十餘年研發主管的工作經驗，我跟你保證，在大學教書與擔任企業研發主管，根本就是兩回事。況且，韓國前五大財團，就僱用了全韓國近六成的就業人口，三星旗下投資事業眾多，梁在韓國任教的工業大學屬於三星，實在是很正常的事。而且，人家三星派專機接送，老婆又是韓國人，每天吃香喝辣的，要是我，我也要待在韓國教書，幹嘛留在台灣呢？
總而言之，若他真的違反競業禁止規定，那麼就提訴請求賠償吧。這些情況跟該美國不可避免揭露原則（與其眾多判例）所述的洩密或刺探秘密的不正行為，好像差很多耶！
[2] 參陳秉訓，《營業秘密法「不可避免揭露原則」之商榷：評智慧財產法院100年度暫字第5號民事裁定》，法令月刊，65卷9 期，2014-09-01，P10 – 33；王偉霖，《論我國引進營業秘密法不可避免揭露理論(Inevitable Disclosure Theory)之可行性與適用限制》，智慧財產新興議題研討會，2015-08-07，P29-56；陳詩帆，《論營業秘密法之不可避免揭露原則》，政治大學法科研究所碩士論文，2015年7月；以及李茗荃，《我國競業禁止與保密條款之研究》，世新大學智財法研究所碩士論文，2013年8月。
