2016年11月2日 星期三

令人失望的大法官釋字第740號解釋

我認為大法官這個釋字第740號解釋,比沒有解釋還糟糕,這是因為它這個決定是否為聘雇而適用勞基法的判準,「視勞務債務人(保險業務員)得否自由決定勞務給付之方式(包含工作時間),並自行負擔業務風險(例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬)以為斷」,其實是很不利於跑外務的業務員的判準,比原來最高行政法院所用的判準還不利於勞工,...
最高行政法院三件(100判2230、2117、2226)三個相關判決的結論一致,都是認為南山人壽和保險業務員間所簽訂之合約,屬於勞動基準法上之勞動契約,因此維持勞工保險局的罰鍰,只是論述的過程些許不同而已。他們都認為業務員和保險公司間存在從屬性,以下擷取100判2226中一段判決文(僅將上訴人改為南山人壽):「南山人壽與其所屬保險業務員間之關係,具有強烈之 #人格從屬性,業務員受南山人壽之訓練、管理、考核、升遷及監督, 不具有獨立工作之性質,縱南山人壽所屬業務員之所得並無固定薪資,惟其各項補助金、獎勵金、津貼等實已包含於業績報酬中;業務員受領業績津貼或獎金等,性質上為因從事一定種類之勞務給付而獲得之所得,屬所得稅法第14條第1項 第3類規定之工作上提供勞務之薪資所得,益可見其 #經濟上之從屬性;依保險業務員管理規則第14條第1項規定,是南山人壽之業務員係為南山人壽經濟上之目的而勞動,且均應納入南山人壽營業組織體系,與同僚間居於分工合作狀態,故在 #經濟上及 #組織上 均從屬於南山人壽」。我們可以發現,不管是人格上、經濟上或組織上,最高行都認為從屬性存在,業務員和南山人壽間存在勞動契約,業務員有勞動退休金條例適用,因此南山人壽必須提列退休金。
這樣所有的保險業務員或保險經紀員,包括我前天法律諮詢時所碰到的泡腳機推銷員,因為公司都是以委任契約任用,不用打卡上班,工作時間與場所都在外面,自己也要自行支應油資旅費,如果每月有達成業績額,才有所謂底薪(其實就是他們的佣金,自己賺自己的薪水),如果有成交超過業績額的部分,則可多抽佣金,則他們都不適用勞基法,都沒有勞健保了,...
這樣你知道全台灣所有跑外務的業務員,都不適用勞基法,也沒有勞健保的保障了嗎?
這樣你知道已經有汽車銷售公司與房屋仲介公司在探詢將其業務員改簽為承攬或委任契約嗎?
我只能說大法官都沒有工作壓力,沒有跑過外務,沒有嘗過要達成業績額才有底薪,若沒有達成業績,就只能吃自己的壓力,現在連勞健保都要剝奪,...髒話都要飆出來了,這種畢業作,真的爛透了!

一起讀判決
<740號的7份協同意見>
9份意見書,扣除黃璽君和陳新民的不同意見外,共有7份協同,蘇永欽已經離職,吳陳鐶沒有加入,這次具名的大法官只有13位,依照司法院大法官審理案件法,出席人數過半即可作成統一解釋。13位大法官出席,7票足已,這7份協同意見書,可以協助我們理解多數意見到底在想什麼。
讓我們再次回顧民事和行政法院見解歧異所在: #保險業務員和公司間是否具備勞動關係而適用勞基法
1.#民事法院 以業務員和保險公司簽訂的是承攬契約,業務員自由決定招攬時間、地點及方式,未受業者指揮監督及控制,收入跟保險費有關,因此雙方不存在從屬性,並非勞動契約。
2. #行政法院 認為依照「保險業務員管理規則」,保險公司有教育、管理、懲戒業務員之權,雙方存在從屬性,而且薪資的計算方式並非判斷是否屬於勞工薪資的考量。當區分困難時,基於保護勞工立場,應該推定為勞動契約。
以下,將每份協同意見書摘要如下:
一、#黃茂榮:雖然多數意見沒有就行政法院見解表示意見,但他認為,行政法院見解並未考量保險行業特殊性,不適合作為定性依據。法律既未明文規定保險招攬勞務契約必須是勞動契約,基於私法自治及契約自由,自然應該允許業務員和保險公司,自由選擇勞務契約之類型,以約定內容判斷是否屬於勞動契約,是否適用勞基法規定。勞基法雖然基於保障勞工權益立場,不斷擴大適用類別,但法律制度之設計,必須有辦法套用到歸制的對象或行為,否則將和生活事實格格不入,黃大法官最後提及,在經濟全球化浪潮下,要特別檢討為何我們保險業無法走出去,由本案觀之,勞工法規不合理可能是重要原因。
二、#陳碧玉
1.如果提供勞務欠缺從屬性,或由業務員自行負擔報酬有無危險,該契約就不是勞動契約,不能只是以具足勞動提供之從屬性,就認為是勞動契約。
2.保險業務員提供勞務有無從屬性、程度高低,對已提供勞務受有等值報酬危險,由誰承擔,是認定勞動契約的要件。至於保險公司依照保險業務員管理規則規定,對所屬業務員勞務提供考核、獎懲等行政上監督,雖然使保險業務員勞務提供具一定從屬性,但還是要看上述要件來定性。
3.陳碧玉並自己擬了理由書第二段,放在協同意見之中,除了她以外,湯德宗也做了一樣的事情。
三、#羅昌發 提出、黃紅霞加入:
1.支配與從屬高低是關鍵所在,但如果資方為規避勞動基準法之適用而刻意製造假象因素,例如刻意製造讓員工有一些工作上自由,或某項因素源自苛待員工結果,比如無底薪規定、依照業績計算所得,這兩類情形下,法院不應該因此認為支配從屬程度較低。
2.行政法院判決認為基於保護勞工立場,原則上應該為屬於勞動契約。關於此見解,羅昌發認為,對勞務提供弱勢提供周全保障,固然是國家職責,但法院認定是否屬於勞動關係時,應該衡量許多因素,不應該有「原則上認定屬勞動關係」的推定。
四、#湯德宗 提出、陳碧玉、林俊益加入:只有具備人格、經濟上從屬性,才是勞動契約。如果保險業務員實質上可以自由決定從事招攬保險之方式(含工作時間),自行負擔業務風險(依照保險費收受為基礎計算報酬),那麼從屬性不高,不能認為屬於勞動契約。他和陳碧玉一樣,自己擬了一份湯版的理由書第一、二段。
五、#黃虹霞
1.應該由業務員和公司間獨立自主、指揮監督強弱判斷是否屬於勞動契約。如果獨立自主性高,就不是勞動契約。因此本質具獨立自主性的專門執業人員,如律師、會計師、建築師跟醫師,不管是獨立開業或受雇,無從成立勞動契約關係,不因為四師所屬行業納入勞動基準法適用範圍,使勞務契約必然等於勞動關係,而適用勞動基準法,應該由當事人以契約約定。
2.勞動基準法本質是最低標準,但可能是在追求超乎現實的片面完美理想所致,將所有行業一律強制適用勞基法,不許契約自由選擇,值得商榷。
3.保險業務員管理規則要求保險公司教育訓練、獎懲,和勞動契約定性無關,只是將國家權責交給保險公司或工會辦理。
六、#蔡明誠 提出、陳春生、黃虹霞加入:
1.立法者是將僱傭契約作為勞動契約的上位概念,至於採取何種立法模式,即便是歐陸法系的國家,也不盡相同,屬於立法政策選擇。
2.有關僱傭等勞務契約的民事法關係,業務原是否屬於勞工概念,如果屬於行政事件的先決問題,應該以民事法院見解作為基礎,較為妥適。行政法院就此先決問題,應該尊重民事法院見解,如果將某種勞務提供的契約,都歸於勞動契約,或依當事人間訂立承攬契約,還是判斷為勞動契約,就違反了私法自治或契約自由原則。
七、#林俊益
1.行政法院主要以保險業務員管理規則判斷成為勞動契約,
2.勞基法規定最低工資、工作時間、休息、休假,是勞動關係核心問題,如果勞務契約的類型特徵,和上述應遵守最低標準特徵不符時,就無法認定為勞動契約。
3.保險業務員管理規則,要求保險公司遵守,目的在強化行政管理,並非限定勞務型態為僱傭關係,所以多數意見認為不可以管理規則作為構成勞動契約的依據,他是贊成的。
也可以對照一下陳新民大法官的不同意見書:
https://www.facebook.com/legal.taiwan/posts/1210037229053819


一起讀判決
<七位大法官的畢業之作:釋字740號出爐>
今天大法官作成 #今年第6個 #釋字740號解釋,由南山人壽所聲請,如無意外,這是即將卸任七位大法官的畢業之作。如我們之前所介紹的專題<保險業務員是勞工嗎?>,行政法院和普通法院民事庭就保險業務員是否成立勞動契約、適用勞動基準法,採取同樣的一套標準,卻演繹出兩種不同的結果。(就民事法院和行政法院的分歧,請見:
https://goo.gl/cjAKXp 及 https://goo.gl/5craRl
保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約,是否為勞動基準法第二條第六款所稱勞動契約,應視勞務債務人(保險業務員)得否自由決定勞務給付之方式(包含工作時間),並自行負擔業務風險(例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬)以為斷,不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。
首先,民事法院與行政法院就保險業務員與其所屬保險公司間之保險招攬勞務契約是否屬勞動契約,發生見解歧異,符合司法院大法官審理案件法第7條第1項第2款統一解釋之要件。
其次,#勞動基準法 規定:「勞動契約:謂約定勞雇關係之契約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。民法上有償提供的勞務契約,未必皆屬勞動契約。應該就勞務給付之性質,個案認定,如與 #人格從屬性 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係,及 #是否負擔業務風險,來判斷是否屬於勞動契約。
基於私法自治原則,類型可能為僱傭、委任、承攬或居間,是否為勞動契約,仍應就個案事實及整體契約內容,按勞務契約之類型特徵,依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之,即應視 #保險業務員得否自由決定勞務給付之方式(包含工作時間),並 #自行負擔業務風險(例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬)為斷。
如果保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定,其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求,係自行負擔業務之風險,則其與所屬保險公司間之 #從屬性程度不高,就難以認定是屬於勞動契約。
最後,保險業務員管理規則屬於行政管理,和契約定性並沒有必然關係,不能以此作為勞動契約之認定。
-----
今天的解釋共有7份協同意見書、1份由黃璽君提出的部分不同、1份由陳新民提出的不同意見書。
您覺得這個統一解釋是支持民事法院,還是行政法院的見解呢?