繼用行政命令涉嫌違憲的取消所謂「出生公民權」(當初是為了解決已經在美國合法居住的黑人奴隸,其在美國出生之子女的身分問題,而不是開放給所有的外國人,只要入境美國,其在美國出生的子女就能取得美國公民權),以及宣布國家緊急狀態「立即遣返」非法移民、派遣國民兵與陸戰隊進入洛杉磯平亂、接管華盛頓DC特區改善治安,並引用罕見的戰時經濟法,對全世界開徵「對等關稅」以平衡美國長期的貿易逆差後,川普又以行政協議實質開徵違憲的「出口稅」!
川普大總統真正把政治權術與行政權力發揮到極致。真希望我們的領導人能學學川普!
『川普周一證實,將允許輝達向中國銷售H20晶片,條件是「分潤」15%。他與輝達的競爭對手超微(AMD)也達成類似協議。他還表示,願意考慮允許輝達向中國銷售降規版的Blackwell晶片。』(https://money.udn.com/money/story/5599/8932958)
川普總統與輝達/超微達成的這個協議,我認為文義解釋上會『明確與直接違反』美國憲法第一條第九節第五款(Export Clause)條文:
"No Tax or Duty shall be laid on Articles exported from any State."
”(聯邦政府)不得對任何州出口的物品徵收任何稅收或關稅。“
這是因為這項協議:
*. 實質上構成『出口稅』:
1、15%的「分潤」直接基於出口銷售收入計算
2、支付是出口許可的前提條件
3、收入用於一般財政目的,而非特定服務
*. 又缺乏合法授權基礎:
1、行政部門無權規避憲法明文禁止
2、國會也無權授權違反憲法的徵收
3、即使企業「同意」,也不能使違憲行為合法化
但是,以立法意旨來說,川普可以主張這條規定,當初的原意是禁止聯邦政府對「跨州交易」徵稅,並不禁止聯邦政府對於各州與外國的「國際貿易」徵稅,而不違憲。
還有,川普政府更可以主張,這是僅能拘束雙方當事人的行政協議(行政契約),而不是對外發生法律效力能夠拘束不特定人的行政命令(行政處分),沒有他人對此說三道四的空間,國會也管不到。
而且,更有趣的是,雖然這項協議可能違憲,但我認為實際上應該不會面臨挑戰:
1、輝達和超微當然不願挑戰(提訟),因為協議明顯對其有利
2、第三方可能缺乏訴訟資格(standing)
3、政治考量可能影響司法審查
*. 關於第三方可能缺乏訴訟資格:
1、個別議員或國會委員會理論上可以提起訴訟,但面臨「訴訟資格」(standing)的挑戰,必須證明受到具體且特殊的損害,歷史案例顯示,法院對國會議員的訴訟資格認定相當嚴格
2、其他潛在原告也面臨同樣的問題:
(1)競爭對手企業:其他晶片製造商若能證明受到不公平競爭損害(這協議他們又沒出錢,到底關他們什麼事呀?)
(2)股東訴訟:輝達或超微的股東可能以公司利益受損為由提起衍生訴訟(不過比起把花費幾十億美元才做出來的中國規格特製H20/MI308晶片,因為不准出口中國而認列損失,明顯這個協議有利於公司,當然也惠及股東)
(3)州政府:如果州的經濟利益受到影響(同上,該州出口大增幾十億美元,怎麼會有不良影響?)
*. 而且,川普政府還有一些法律技術障礙可以主張:
1、這條憲法規定的立法意旨不禁止對國際貿易徵稅,已如前述。
2、前面已經說過,這是雙方達成的行政協議(行政契約),而不是單方的行政命令(行政處分),當事人才有處分權,並不關他人的事。
3、行政特權:川普政府可能主張這是外交政策和國家安全事務,屬於行政部門權限。
4、政治問題原則:法院可能認為這涉及政治部門之間的爭議,不適合司法介入。
5、最重要的是「損害難以證明」:第三方必須證明其受到該協議「直接、具體的損害」,而非抽象的憲法違反,亦如前述。
*. 總結來說,我對於這個協議的分析:
0、美國國會當然可以特別立法來禁止川普政府與個別企業簽訂這種出口許可捐協議,並撤銷已經簽訂協議的效力。不過,共和黨掌控參眾兩院,這個協議明顯又對美國納稅人有利,參眾兩院會特別立法來禁止這種出口許可捐協議的機率並不高。而個別國會議員等第三方提訴並不符合訴訟資格(沒有原告適格),而且行政協議並不是行政命令,已如前述。
1、我認為這個15%的出口許可捐,會疊加進輝達H20/超微MI308晶片出口中國的報價上,就是「原本的晶片報價都提高15%」,由中國買家負擔,由輝達/超微就源扣繳支付給川普政府。
2、而且,雖然nVidia H20/AMD MI308晶片漲價15%,其價格/效能比仍然遠勝華為的競爭晶片,尤其中國抄的開源模型都是植基於輝達的CUDA程式庫或AMD的CUDA轉譯器/AMD程式庫,轉換成本太高,中國買家會買單的。(此點,請另參考《https://www.facebook.com/share/p/1CYPxrs7Kj/》)
3、而原先的灰色(轉賣輝達/超微的更先進AI晶片進中國)市場會大幅萎縮,因為循正規管道採買原廠晶片,原廠會提供軟/韌體的更新服務,也有技術支援,這是轉賣者無法提供的。
4、但中國廠商拿著AI模型與訓練教材到外國AI運算中心進行訓練的方法,還是會繼續,畢竟不用負擔巨額購置成本,又沒有違反什麼出口管制,只要付租金就行了。
5、華為等中國廠商的AI晶片發展,會因為客戶越來越少,而陷入惡性循環。
圖源:https://www.facebook.com/share/p/19KL3euhFP/
