2018年5月15日 星期二

人民有秘密通訊的自由

看到沒?別用微信、微博或QQ等中國傳訊軟體,也別用滴滴打車或淘寶購物等APPs,去發任何私密信息。中國政府都能監看這些。還有,只有真正的傻子,以及沒有選擇餘地的中國人,才會將iCloud設為中國。
另外,蘋果公司這樣做是遵守中國法律(蘋果公司聲稱:將蘋果用戶ID加密密鑰交給中共,是為了遵守中共的一項法律——《網絡安全法》),這是沒錯滴。任何公司現在於中國提供雲服務,也都要這樣做(也就是說,網絡公司必須將其用來加密/解密之密鑰交給中共,使其可以解讀該公司儲存與傳輸的所有資訊),不做就會被斷訊,負責人也會被拘捕判刑。真的!
「從今年2月開始,蘋果公司將中國區域的iCloud服務交由中共官方經管的雲上貴州運營,同時連同中國蘋果用戶的ID加密密鑰也一同交給了中共方面。而彼得.王的遭遇也證明了,將蘋果ID設置為中國的個人信息遭到了中共官方的竊取和被監視。」
一個簡單的識別方式,在中國被禁用的通訊軟體,例如Whatsapp、Line、Facebook Messenger,通訊主機並沒有照其要求放在中國,加解密的密鑰也沒有理由交給中共,所以中國是不能窺看用戶所傳的訊息。在俄國被禁用的Telegram,對於俄國政府也是保密的,也是同樣的道理。(但是這都沒有排除在法院頒發通訊監察命令(監聽票)的情況下,各國政府單位可以合法在其國家境內通訊主機掛線監聽,而網絡公司必須遵從協助解密(但可以不提供密鑰)的情況。)
1.媒體來源: 新唐人 2.完整新聞標題: 中共監控升級…
DISP.CC

2018年5月14日 星期一

川普的談判術

大家可以多學學川普的談判術(如果你的籌碼很多,也身強力壯,你就應該這樣幹)。
一開門就先一棒子把對方率先進門的小弟打爆頭,然後跟對方坐下來慢慢商談,在躺在地上頭破血流的小弟全程見證下,雙方達成協議後,再共同宣布會儘快送小弟去急救,給予其最好的醫療,雙方都感謝其犧牲。
所以我才會說小英政府在美國還沒有表態之前,急著給聯發科出口中興的許可,是蠢到爆的行為。
既然是做人家的小弟,理智選擇最佳挨打的時機,就很重要。
例如,明知進門就會挨打,但知道不會致命,所以要搶先開門,挨上一棍就地裝死。
如果老闆後來被殺了,回去後也沒自己護主不力的事,如果談判勝利,更能被己方記上首功,對方還會慰問有加。
懂了吧?當小弟也是要用腦的,只會挨子彈是不成的。
美國總統特朗普在周日晚通過推特表示,正在與中國國家主席習近平為中興通訊提供一種快速恢復業務的途徑。他還指出:“(因中興業務無法正常開展使得)中國有太多的工作崗位流失,我已告知商務部門要儘快完成這項.....
TRAD.CN.RFI.FR

公務員受賄竟然會無罪?

同感,同感!

行政機關不能撤銷自己做出的違法行政處分?法院這個見解有給它厲害說。

而且,王玉升這樣的犯行,若不是違背職務或職務行為之受賄罪,那至少也是圖利罪吧?甚至,如果行政機關根本沒有核准權限,那麼至少也是藉機藉端詐取財物罪吧。怎麼可能會無罪呢?

這個判決有厲害到!

(喔,水果日報的報導有說,檢察官並沒有起訴不違背職務之受賄罪或圖利罪。「高等法院認為王女當時並未承辦祭祀公業相關業務,所以沒有觸犯檢方起訴的「違背職務」收賄等罪。」

https://tw.appledaily.com/new/realtime/20180509/1350371)

《Pai-Hsien Chang 留言》
我是覺得林孟皇有時構成要件卡的很嚴
但這樣對他到底算不算好事
就等這案子上到最高院後的結果吧
這案子要分析時要連黃建清的案子一起看
王玉升一直都知道保儀大夫是神明會,不是祭祀公業
在黃建清的案子裡
王玉升甚至有作證說她知道保儀大夫是神明會
更不要說這檢舉還是王玉升自己做的
所以就算王玉升沒有違背職務收賄
但有沒有職務上行為收賄呢?
對價關係就更奇怪了
王跟蔡、李在2009年約定買賣保儀大夫名下的土地
當時沒有職務關係沒有問題
但等到王有職務關係時
在買賣土地約定仍然存在的狀況下
於蔡、李送件備查時
王又在明知他是神明會的狀況下讓他准予備查
並拿到處理土地的佣金
最好這樣沒有職務上收賄對價關係
更不要說
圖利跟收賄最好沒有社會事實同一性
你收賄認定不了時
你為何不去討論有無圖利?
(雖然啦,不論是不是主管事務,這邊是否違背法令還有爭議就是)
換句話說,看到時檢方上訴理由怎麼寫
在還沒看判決書全文的狀況下
我覺得以上幾點都有問題
《錢收了,承辦的公務員為何無罪?》
「祭祀公業保儀大夫」雖然名為冠名為祭祀公業,但實際上的性質屬於神明會。
89年到96年間,被告王玉升擔任汐止市公所祭祀公業承辦人,多次以「保儀大夫」並沒有共同祭祀的祖先,駁回派下員證明的申請。
98年時,當時的汐止市長黃建清被賄賂,因此指示里幹事張漢民核發「祭祀公業保儀大夫」13名派下員全員證明書,黃建清和張漢民後來都被起訴判刑,檢舉他們的正是本案的被告王玉升。
99年,被告王玉升透過李昌諭和蔡宏昇簽訂該「祭祀公業保儀大夫」土地買賣委託書,出售所有土地,扣除應該給派下員及相關費用後,差價作為王玉升和李昌諭的斡旋金。
102年,王玉升重新接任祭祀公業的業務,由於之前的規約備查申請案,都被之前的承辦人駁回,而「規約」又是出售時,建設公司一定會要求的文件。重新接任業務的王玉升,通過規約備查,並和取李昌諭取得差價,得手4000萬元。
檢察官因此起訴王玉升跟李昌諭涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受不正利益罪嫌。蔡宏昇則是涉犯行賄罪嫌。被告三人也都涉犯刑法行使公務員登載不實文書罪嫌。
士林地院105年度訴字第84號判決三人都有罪,王玉升13年、李昌諭 12年6月、蔡宏昇判6年,理由大概是王玉升利用職務上負責祭祀公業業務之機會,違法備查「祭祀公業保儀大夫」規約,而且收受賄賂之金額很高,嚴重侵害公務員之不可收買性及廉潔性。
1.98年的核發的「派下全員證明」雖然違法,但未經撤銷,而有拘束力:「祭祀公業保儀大夫」本質上並非祭祀公業,98年間當時核發的「派下全員證明」屬於違法行政處分,而且是因為市長遭到賄賂所為。但是這個違法的行政處分既然在行政程序法第121條第1項規定得撤銷的兩年內,沒有被撤銷。到了王玉升處理蔡宏昇的規約備查申請案的102年時,汐止市公所並沒有暫緩或不予備查的裁量權限。換言之,王玉升簽請會辦單位准予備查是依法行政,也就沒有違背職務或登載不實。
2.王玉升獲得的利益和同意規約備查之間,無對價關係:王玉升跟李昌諭之所以可以取得出售土地的差價,是因為李昌諭和蔡宏昇99年簽的土地買賣授權書而來,當時王玉升並沒有承辦祭祀公業的業務,和後來102年王玉升同意規約備查的行為,並沒有對價關係。
3.王玉升違反公務員服務法、倫理規範,但非刑事法:身為公務員,卻和曾經經辦業務當事人蔡宏昇簽約,介紹李昌諭和蔡宏昇認識簽立土地買賣授權書,甚至在102年重新承辦祭祀公業業務後,簽請規約備查、介紹土地購買,有違反公務員服務法、倫理規範,但不是檢察官起訴的罪名或未起訴的圖利罪。

案例事實「祭祀公業保儀大夫」雖然名為冠名為祭祀公業,但實際上的性質屬於神明會。 89年到96年間,被告王玉升擔…
CASEBF.COM

2018年5月10日 星期四

會計人員可不要成為侵奪公司資產的幫助犯

其實,台灣的會計人員完全聽命行事,違反商業會計法、稅捐稽徵法,並涉嫌背信、侵占、內線交易罪嫌者,在所多聞。
如果前任董事長有進行背信等侵奪公司資產的犯罪,我很難相信這位會計主管會不知道前任董事長在胡搞些什麼。
(總之,會計人員要記得保留底稿與其他證據,以利證明自己全然是聽命行事,並未曾參與高層犯罪。假如自己有疑,應該也要及時向監察人或其他董事提出自己在作帳上的疑慮,好取得對自己有利的證據。監察人是董娘的話,那是更好,連她都同意了,你當然就照辦就是了。)
這樣的會計實務,與原來的會計制度設計,好像相差甚遠哩。
另外,真的建議制定吹哨者保護法,會計與財務,會最知道公司高層在亂搞,至少逃漏稅部分一定都知道,國家就該制定法律優先保護他們來吹哨/檢舉不法,並明文規定免除其洩密或違反忠誠義務的任何民刑事責任,還要給予高額獎金的獎勵才是。(例如美國給違反證交法之內線交易吹哨者的獎金,是罰金的1成到3成。吹哨者拿到獎金就可以提早退休了。)
說實在的,會跟這樣的垃圾老闆同流合污的人大有人在,所謂為虎作倀是也,而這樣的幫助犯若被抓到或被解僱,其實也沒什麼好同情的,但我們就是要特別去鼓勵與保護那些不願同流合污的人,所以要立法特別去保護與獎勵那些吹哨者(糾舉不法之人)。
我真的建議這位當事人,被不當解僱事小,律師費要花在刀口上,應該優先諮詢有關其擔任該公司25年會計主管的作為,所可能產生之證人轉被告的種種問題才是。
吳俊達
有個當事人,從她大學畢業就在某家外商企業擔任會計,結婚生子,一直到現在,一轉眼已經工作超過25年,已經符合退休標準。
幾年前,公司經營權發生變動,新任董事長老外,認為前任董事長任內,長期作內外帳兩套,帳務不清,要求所有會計、財務全面配合清查,並對前任董事長也提出了刑事背信、違反稅捐稽徵法的告訴。
小小會計捲入公司高層人事內鬥,從此工作量及壓力暴增,一下要配合內部監察人調查,一下要配合會計師查帳,一下又是律師開會質詢。
大老闆們幹得狗屁倒灶事,害一干小會計、財務,全都成了被清算的對象。
前陣子,公司突然通知當事人,指控她包庇前任董事長帳目不清,主張她違反公司工作規則情節重大,將她立即解僱,而且拒絕支付退休金。
算一算,她被資遣時一個月薪水約8萬,而退休金損失約260餘萬元。
因為是解僱,所以我問她,「妳還想回去這家公司工作嗎?」
「不了。這幾年好累。公司高層內鬥搞得我們基層痛苦不堪。
現在藉口惡整我們。難道他們都不知道,我們小員工做的所有事,都是配合上面的指示嗎?我們都有小孩要養,能抗拒大老闆的指示和要求嗎?……」(她非常無奈長嘆)
「妳才40幾歲耶!接下來怎麼辦?」(我問她)
「這兩周,我都有去找工作,可是律師我跟你說,所有會計工作的薪水,都是開三萬多。
我有看到開到五萬的,但是需要長期外派,我目前家庭狀況根本就不允許。……」
這個案子,讓我們再次見證大老闆們的可惡和無情、基層小員工的無奈悲哀,更重要的是:幾十年來台灣勞工薪水停滯不增,反而大幅衰退的荒謬。
長期經驗累積到八萬的月薪,可以一口氣倒退到只剩三萬多。
是要逼迫年輕人全部去做黑的?以後都去搶,去騙嗎?
問我覺得台灣有沒未來?坦白說,我非常悲觀,我一直覺得亡國在即。
在這個凡事可以扯上藍綠、價值沉淪、到處坑人吃人騙錢的世道,除了自求多福,多盡力賺點錢,多存點退休老本,好好保護自己外,小老百姓要期待台灣未來會因為一堆嘴砲治國的政客而變好,根本是緣木求魚。

2018年5月2日 星期三

辯論主義:違約金、折舊率、損益相抵、與有過失

(契約法)違約金屬於雙方合意簽署之契約條款所述的違反效果,如何顯然過高或不合常情而應酌減,自然是當事人應主張且舉證的事項,法院不應職權探知而逕行酌減。
(侵權法)適用「折舊率」與「損益相抵」之結果,將直接影響「損害賠償範圍」或數額,而核定損害賠償之數額乃法院職權酌定事項,且為法院已知之事理(物品會折舊、損益必須相抵),所以法院可不待當事人主張而職權探知並為裁判。
(侵權法)比較有爭議的是,損害之發生或擴大,被害人「與有過失」者,法院得減輕賠償金額或免除之,民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的,在謀求加害人與被害人間之公平,故在裁判上法院得以職權減輕或免除之(最高法院85年台上字第1756號判例參照)。
惟如本文作者所述,民法第217條之規範目的為「公平分配損害責任」,並賦予法院認定被害人與加害人間責任輕重或比例之裁量權,亦為當事人請求損害公平分擔之抗辯權,並 #非基於損害填補法理之規範(當事人責任比例僅為損害額之分配算式)。故法條規定「法院得減輕或免除賠償金額」,係指法院有依當事人間之責任比例,決定分配損害賠償額之裁量權。此裁量權行使之前提,應在當事人提出被害人與有過失之事實後,始得為之。
也就是說,法院不應職權探知被害人「與有過失」,逕行過失相抵,而減輕或免除賠償金額才是。
【判決分析】民事訴訟法 – 辯論主義
🔎 民法第217條「與有過失」、第252條「違約金酌減」及第216之1條「損益相抵」與民訴「辯論主義」之釐清 🎖️
一、重要爭點:
🔹 Q1:法院於車禍案件審理中,發見被害人亦有違反交通規則,同為本件事故之共同原因。法院得否於當事人均未主張「被害人與有過失事實」情形下,依職權逕行「過失相抵」之裁判?
🔹 Q2:法院得否就當事人均未提出「違約金過高」之情況下,依職權逕行「違約金酌減」之裁判?
🔹 Q3:法院審理車輛維修費用賠償案,賠償義務人並未提出有關「折舊率」之抗辯,法院得否依職權逕行「扣除折舊率」之裁判?
🔹 Q4:原告(員工)以被告(公司)未據實申報伊之月投保薪資,向被告請求「勞保老年給付差額之賠償」。然被告就前開請求並「未」提出民法第216之1條「損益相抵」規定之抗辯,法院得否依職權予以扣除「原告因此受有未付對應保費之利益」?
二、判決要旨:
🔸 Q1:法院於車禍案件審理中,發見被害人亦有違反交通規則,同為本件事故之共同原因。法院得否於當事人均未主張「被害人與有過失事實」情形下,依職權逕行「過失相抵」之裁判?
(1) #本院認為(台南地院):按損害之發生或擴大,被害人與有過失者,法院得減輕賠償金額或免除之,民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的,在謀求加害人與被害人間之公平,故在裁判上法院得以職權減輕或免除之(最高法院85年台上字第1756號判例參照)。
#引用最高法院85年台上字第1756號判例。
又民法第217條第1項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平,倘受害人於事故之發生亦有過失時,由加害人負全部賠償責任,未免失諸過酷,是以賦與法院得不待當事人之主張,減輕其賠償金額或免除之職權。換言之,基於過失相抵之責任減輕或免除,非僅為抗辯之一種,亦可使請求權全部或一部為之消滅,故裁判上得以職權斟酌之。
#說明規範目的在謀求加害人與被害人間公平。
#過失相抵規定可使請求權全部或一部消滅。
#故認裁判上得職權斟酌。
(2) 本院審酌被告未注意車前狀況,被害人未靠右側行駛,於穿越交岔路口時,未注意左右確無來車之情形下貿然跨越道路,均為本件車禍發生之共同原因,認被告與被害人就本件車禍之發生各負一半之過失責任。則被害人得向被告請求之損害賠償,應依此比例減輕之,即被告應賠償被害人為652,517元(0000000÷2=652517,元以下四捨五入)。
#本院職權審酌被告與被害人應各負一半之過失責任。
🔸 Q2:法院得否就當事人均未提出「違約金過高」之情況下,依職權逕行「違約金酌減」之裁判?
(1)#本院認為(最高法院):按約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額,為民法第二百五十二條所明定,此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料,斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限,非因此排除債務人就違約金過高之利己事實,依辯論主義所應負之主張及舉證責任。
#債務人就違約金過高之事實應負主張及舉證責任。
(2) 是以違約金之約定,既為當事人契約自由、私法自治原則之體現,雙方於訂約時,應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素,本諸自由意識及平等地位而為自主決定,除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平,法院得基於法律之規定,審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額,以實現社會正義外,當事人均應同受該違約金約定之拘束,法院亦應予以尊重,始符契約約定之本旨。
#違約金之約定為當事人契約自由與私法自治原則。
#故違約金過高事實須由債務人主張與證明法院始得審酌。
(3) 本件上訴人台灣潤霸公司始終否認就系爭專利商品,有在中國大陸地區重複授權柏馬公司產銷之違約情事,似見其迄未就違約金「過高」之利己事實有所主張及盡其舉證之責任。果爾,#原審 未待兩造就該是否「過高」之事實,為攻擊防禦之辯論,逕依職權酌減上訴人劦鵬公司所得請求違約金之數額,已屬可議。
#駁斥原審不得逕依職權為金額酌減。
🔸 Q3:法院審理車輛維修費用賠償案,賠償義務人並未提出有關「折舊率」之抗辯,法院得否依職權逕行「扣除折舊率」之裁判?
(1) #本院認為(桃園地院):至上訴人雖主張被上訴人於原審及本院言詞辯論時經合法通知均未到庭陳述,亦未提出任何書狀辯駁上訴人請求之汽車修復費用應扣除折舊,依民事訴訟法採取之辯論主義,自應依上訴人實際支出之修復費用8萬9,852元論列損失云云。惟按事實於法院已顯著或為其職務上所已知者,無庸舉證。前項事實,雖非當事人提出者,亦得斟酌之,民事訴訟法第278條定有明文。
又原告主張之事實,被告不為爭執或自認,僅免除原告之舉證責任,若原告之請求於法不合,法院仍應依職權予以審酌而駁回其請求。查系爭汽車於本件損害事故發生時(即99年7月22日)之原狀,確係存有上開折舊之情事,此核屬於法院已顯著之事實,不待當事人之主張或舉證,而於修復時係以新零件更換有折舊情事之舊零件,亦業如前述,揆諸前揭說明,於以修復費用為估定回復原狀所須費用之標準時,自應於零件費用部份扣除折舊,始符損害賠償係回復損害事故發生前應有狀態之法理,上訴人前揭所辯,尚難憑採。
#系爭汽車存有折舊情事核屬於法院已顯著之事實。
#故不待當事人之主張或舉證。
#扣除折舊率始符合損害填補法理。
🔸 Q4:原告(員工)以被告(公司)未據實申報伊之月投保薪資,向被告請求「勞保老年給付差額之賠償」。然被告就前開請求並「未」提出民法第216之1條「損益相抵」規定之抗辯,法院得否依職權予以扣除「原告因此受有未付對應保費之利益」?
(1) #本院認為(高等法院):再按損害賠償,係以填補所受損害為目的,則因發生損害之原因事實,使被害人同時受有利益者,計算被害人之總財產額有無減少之際,即不能不計入其所受利益,於加減後猶有不足者,其不足額始屬實際所受損害,故損害賠償之債權人因為發生損害之原因事實受有利益者,如就其所受損害之全部請求債務人賠償,反將受不當之利益,故於定損害賠償之範圍時,應由所受損害扣除所得利益,民法第二百十六條之一規定:基於同一原因事實受有損害並受有利益者,其請求之賠償金額,應扣除所受之利益。即為損益相抵之明文規定。
#說明損害賠償係以填補損害為目的。
#進行損益相抵後始為實際所受損害之範圍。
(2) 損益相抵既為計算損害賠償之範圍,於以金錢賠償時,即得互為扣除以確定賠償範圍,債權人請求以金錢賠償損害時,倘有損益相抵情事,法院應無待債務人抗辯,得依職權予以扣抵。
#倘有損益相抵情事法院應無待債務人抗辯得職權扣抵。
(3) 原確定判決認定:再審被告申報再審原告之月投保薪資時以多報少,致再審原告之(勞保)老年給付短少而受有損害,惟再審原告亦因此短報投保薪資之行為而分擔較少之保險費,勞工保險局既無可能按再審原告實際月投保薪資補發老年給付予再審原告,自無要求再審原告補足保險費差額之權利,故再審原告請求再審被告賠償老年給付差額之同時,因無須支出較多之保險費而受有利益,自應從再審原告得請求再審被告賠償老年給付差額中扣除少付保險費之利益,核諸前揭說明,並無適用民事訴訟法第三百八十八條、最高法院六十年台上字第二0八五號判例、民法第二百十六條之一規定顯有錯誤之情形。
#查被告申報原告之月投保薪資有以多報少情形。
#致原告之勞保老年給付短少而受有損害。
#惟原告亦因此短報行為而分擔較少之保險費。
#應自原告得請求賠償老年給付差額中扣除少付保費之利益。
三、筆者分析 🖊
(1) 民事訴訟上所謂「辯論主義」或稱「不干涉主義」,係指裁判上關於事實之主張及證據之聲明,應由當事人為之,法院不得依職權斟酌當事人所未主張或提出之事實的法則。詳言之,即法院僅得依據當事人聲明之範圍及其所提供之訴訟資料,以為審判基礎之謂也。法院不得將當事人所未聲明之利益歸於該當事人,亦不得斟酌當事人所未提出之事實及證據,對於當事人間不爭執之事實,無須得有心證,即得據為裁判之基礎。我國民事訴訟法之一般判決程序以採「辯論主義」為原則,「職權探知」為例外。
(2) 按典型的完全法條規範結構,含「構成要件」及「法律效果」,前者在訴訟上為「主要事實」,依辯論主義應由當事人主張及舉證,後者則於法院審酌主要事實後,依所得心證為之裁判。是如,法律規範賦予法院 #裁量權限者,即民法第217條第1項規定:「損害之發生或擴大,被害人與有過失者,法院得減輕賠償金額,或免除之。」及同法第252條規定:「約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額。」應如何具體酌定,屬法院職權範圍與事項。
(3) 最高法院85年台上字第1756號判例指出:「按損害之發生或擴大,被害人與有過失者,法院得減輕賠償金額或免除之,民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平,倘受害人於事故之發生亦有過失時,由加害人負全部賠償責任,未免失諸過酷,是以賦與法院得不待當事人之主張,減輕其賠償金額或免除之職權。換言之,基於過失相抵之責任減輕或免除,非僅為抗辯之一種,亦可使請求權全部或一部為之消滅,故裁判上得以職權斟酌之。」
(4) 承上判例意旨,無非以「可使請求權消滅之法律效果」及「謀求加害人與被害人間之公平」為由,充為法院毋庸適用辯論主義之例外。惟當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任,民事訴訟法第277條定有明文。所謂有利於己之事實,實務及通說採 #權利規範理論,將實體法上之規範區分「基本規範」及「對立規範」。又消滅規範,乃屬對立規範之一種,乃實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定,如清償、抵銷等,基本規範獲證明後,主張對立規範存在之人,即應負主張及舉證之責任。民法第217條「與有過失」規定,乃使他方實體上請求權一部或全部消滅之抗辯權,當屬於消滅規範之列,自應由當事人主張及舉證。
(5) 參前開🔸Q2 引述之案例,民法第252條亦是以「謀求公平」及「契約正義等值原則」為基礎,於法律賦予法院得核減違約金之職權。惟本判決指出,違約金之約定,為當事人契約自由、私法自治原則之體現,除非債務人「主張」並「舉證」約定之違約金額過高而顯失公平,法院始得基於法律之規定,審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額,以實現社會正義外,當事人均應同受該違約金約定之拘束,法院亦應予以尊重,始符契約約定之本旨。相較於最高法院85年台上字第1756號判例所指「謀求公平」以外,違約金酌減更有「契約正義等值原則」之考量,尚須適用辯論主義待當事人提出後法院始得審酌,該判例以實體上「謀求公平」為法院職權探知之理由,非無疑義。
(6) 再參前開🔸Q3 引述之案例,法院職權扣除原告請求之汽車修復費用折舊部分,係以系爭汽車存有折舊情事屬於民事訴訟法第278 條「於法院已顯著或為其職務上所已知者,無庸舉證。」故不待當事人之主張或舉證,且就「計算損害賠償範圍」應適用之「損害填補」法理(以下將有說明),以新品換舊品,應以折舊率計算扣除之為必要,法院職權介入,洵屬的確。
無獨有偶,於前開🔸Q4 案例中,原告請求「勞保老年給付差額之賠償」,法院未待被告以民法第216-1條損益相抵資為抗辯,而逕行就原告因此短繳之保費予以扣除,其上位概念同為「損害填補」法理,而此「計算損害賠償之範圍」屬法院職權範圍,已如前述。
(7) 自以上兩則判決得知,適用折舊率與損益相抵之結果,將直接影響「損害賠償範圍」或數額,而 #核定損害賠償之數額乃法院職權酌定事項。又損害填補法理乃 #填不逾損,#無損則無填補。」故民法第196條規定:「不法毀損他人之物者,被害人得請求賠償其物因此減少之價額、同法216-1條規定:「基於同一原因事實受有損害並受有利益者,其請求之賠償金額,應扣除所受之利益。」皆為表率。
(8) 核民法第217條之規範目的為「公平分配損害責任」,並賦予法院認定被害人與加害人間責任輕重或比例之裁量權,亦為當事人請求損害公平分擔之抗辯權,並 #非基於損害填補法理之規範(當事人責任比例僅為損害額之分配算式)。故法條規定「法院得減輕或免除賠償金額」,係指法院有依當事人間之責任比例,決定分配損害賠償額之裁量權。此裁量權行使之前提,應在當事人提出被害人與有過失之事實後,始得為之。最高法院85年台上字第1756號判例所持見解,乃以與有過失規定之法律效果(果),作為法院得職權探知被害人與有過失事實與否(因)之理由,顯有倒果為因之嫌,殊值商榷!
(9) 前開判例所謂與有過失之制度目的在謀求加害人與被害人間之公平,亦有其理,且被害人與有過失行為常與加害人行為有密切關聯,法院於審理過程中勢難避免有發現被害人與有過失情形,但此時法院較適宜之作法,應以依民事訴訟法第278條第1項事實於法院已顯著或職務上已知者,再依同條第2項,使當事人有表示意見或辯論之機會,不得逕行裁判,法官適當公開心證或闡明,俾符合程序公平;若在訴訟上當事人陳述之事實中已見端倪者,應依民事訴訟法第199條,發問或曉諭當事人為事實或法律上之必要陳述與聲明。
(10) 查最高法院85年台上字第1756號判例產於民國89年民事訴訟法第199條修法前,其修法理由:「適用法律固屬法官之職責,惟當事人主張之事實,究應適用何種法律,往往影響裁判之結果,為防止法官未經闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判,除令當事人就事實為適當陳述及辯論外,亦應令其就法律觀點 為必要之陳述及作適當完全之辯論。爰修正第一項及第二項規定,以資適用。」以此沿革相論,上開判例自然無前述修法理由,已重新審思之情,附此序明。
四、官方筆記:
(一)臺南地方法院民事判決94年度訴字第159號
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(二)最高法院94年度台上字第2230號
👉 http://legalworks.com.tw/share.html…
(三)桃園地方法院99年度簡上字第227號
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(四)高等法院97年度勞再易字第10號
👉 http://legalworks.com.tw/share.html…
五、會員招募:
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原告為強制汽車責任險保險公司,於賠付被…

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2018年5月1日 星期二

台灣不是「無力執法」,而是「執法不力」。

台灣不是「無力執法」,而是「執法不力」。
引文裡面講不時會發爐的原因是真的,但這是政府監督失靈,執法集體怠惰的結果,說不能改進,真的沒出息。
政府執政就是要維持合法與健康的商業環境,就是不能讓違法的人,可以藉由違章經營、漠視工安、污染環境與苛刻勞工,讓他們經營成本大減。這是不行的!
不然的話,守法的廠商就無法與違法的廠商競爭,政府又不管的結果是,要嘛退出市場,要嘛同流合污。
而歷任中央與地方政府無能施政,甚至官商勾結的結果,違法廠商就大賺其錢,守法的廠商就謝謝收看,於是台灣的經濟與環境就這樣極度敗壞了。
而且內線交易是當禿鷹炒壞消息容易(借券賣空後,等壞消息成真股價大跌後回補),廠房自燃事件當然是屬於壞消息成真股價一定會大跌,當送財童子炒好消息難(融資買入後,等好消息不斷股價大漲後賣出),除非是不斷的好消息,不然很難單靠一個好消息就能大幅拉抬股價的,看來這位作者沒有股價炒作經驗。
吳俊達: 內線交易太複雜,各種態樣,加上保險金誘因,實在不宜一開始就貿然斷定不會發生。
金吉拉袁:覽趴啦,說不好聽一點,這種動線規劃、倉儲區規劃、和iso緊緊相關的,基本上若真要做,畢業一年加上個三級主管就可以規劃的很好。 只是老闆這腦袋,還有他們怎營利的問題。 基本上若像文章說得這樣爛的工廠,歐美日客戶看過立刻就抽單,甚至連iso都過不了。 那過不了iso,接不了好單,要怎營運獲利呢,嘿嘿嘿~ 值得追查!


王立第二戰研所
敬鵬工業平鎮廠大火,好幾個消防員殉職,先在此獻上最高的哀悼之意。
因為以前接觸過PCB這塊,所以想提一點相關的想法。
有人一直問,為何這類工廠每年都會發爐幾個,而且不重視工安,不重罰不足以威嚇。還有人乾脆想牽拖到勞基法(其實是勞衛那一塊),更有人想把風向轉到消防員身上,我來看簡直莫名其妙。
PCB產業是一個大部分網友都不熟的,我看過一些說很熟,但多半沒有到第一線過,跟那些第一線的外勞LDS過得更少,文青跟覺青那一票人就更別提,唉。
這次大火,不會是第一起,更不會是最後一起,依照桃園PCB場的密度,還有其他更糟的工廠來看,每年發爐一次大概就是保佑了。只能希望傷亡不要太高,而這用嚴查重罰有效嗎?就我的經驗來看,效果極其有限,搞不好連員工都反對。
從文化角度來看,板廠的起家大概兩類,一種好比新竹那邊較大的銅板廠,是由一堆有錢人拿錢出來,買地設計工廠然後在政府監督下蓋好,因為一開始規模就不小,生產線的流程設計相當合理。依照我在現場看到的是,連續線的間隔寬,維修的空間大,各種化學藥劑的擺放位置明確,該做的隔間都有。這種工廠出事,大多可以快速解決,出大包的話也僅限於一小區塊,不會擴及全場。而且因為空間夠,人員疏散路線不僅寬也不止一條。
但另一種起家,是從小家的做起來,例如三十年前五股工業區外,有一堆小型板廠,那年代根本沒安規的,做個十年老闆賺到錢,想要擴廠就會往其他地方找地方擴。因為錢都是自己或家族的,通常不會買很大的廠房,而會儘量利用所有的空間,這導致兩個問題。一個是維修不易以及危險要計的倉儲距離,常常離現場作業很近,「雖然符合安全法規但你看到還是會怕」。另一個則是當要擴大生產,沒有空間的情況下,大概就是往上加蓋鐵皮,或是廠內生產線搬移一下。簡單說,安全法規都是走在線上,衛生跟環保局的公務員來看,一定是皺眉頭,但也不能說這違法。
好問題,遊走在安全線上的工廠,頭幾年還好,過幾年後呢?只要線上人員不留意,工安相關設備檢修與更換一個沒注意,那個發爐的梗就埋下了。從桃園平鎮龍潭一路到觀音、蘆竹海湖那一帶,在往北到五股、樹林、土城這邊的工業區,有類似狀況的難以計數,要求公務員每天加班到半夜去處理,不如要他們去死。
這種沒上市上櫃的公司,別說踩在線上,直接違法的更多,但只要不出人命,政府通常不會找大麻煩,沒有人去檢舉,相關部會也不會天天去站崗。不能說沒有收錢的事情,但更多的問題是人力不足,很多工廠違法的事情沒「引路人」根本就很難查到。我看過衛生局的在一家疑似違法工廠外站崗一周,已經算是躲在暗處了,但方圓十里的人都知道你是衛生局,各位想想看這怎麼抓?
敬鵬這種老字號,在業界的「名聲響亮」,今天會出事,意外的人應該不會少。除了老闆跟管理層怠忽工安責任外,從這類公司起家的文化也可以觀察出一些徵候。
各位想想,這種「勤儉持家」長大的工廠,會把錢投入增加生產線,把危險藥水放在有防護設施跟非常安全的隔離空間,以及增加人力維繫工廠安全,促進員工之間的祥和嗎?想也知道不可能。
景氣的時候就罷了,不景氣時員工待遇不佳,人員流動率高,加上十幾年前開始移廠或去中國擴廠,帶走一些有經驗的管理層。不管哪一個,都是人力資源運用的危機,因為你把知道「本廠工安問題眉角」的人都送去中國新廠,或是待遇不好離職走了,新人沒有人帶的狀況下,只能憑自己慢慢摸索,兩年過去了摸索完了,大概也被老闆罵草莓罵到不爽走了。(換我也不會幹下去)
所以,從南到北,幾乎每個月都會有工廠發爐,不過多半沒有重大傷亡,或是死的是外勞沒人在乎。原因就是出在公司文化不予重視,工廠老舊維護不易,熟練現場人員流動率高,再加上供應商的問題也不小(說太多得罪人,跟貨源那些都有關係)。
結果,就是如此。
對了,我有看到陰謀論,說是敬鵬股價有夠低,可能要詐領保險金之類的。
先不提這種把保險公司當智障的說法為何會流行好了,上市公司基本上工廠價值都不低,有些還會拿去跟銀行談融資來擴張。敬鵬這種小碼股,公司派主導股價,真的要用非正當的方法賺大錢,找到一個題材後,跟媒體與股友社放消息,要炒作一波很簡單的。算個股本大概就可以知道,公司派的人一波賺個幾億不難,只要公司還在,信用也還在,糟一點一到兩年炒一次,也很補了。
出這種大包,別說敬鵬未來一年會被政府當成重點對象天天盯,連想炒股票的機會都沒有,無預警的在下周被其他大戶跟散戶拋售,資產瞬間蒸發好幾億。
誰會幹這種蠢事?
我倒是聽過小工廠會刻意讓工廠處在容易發爐的狀態,燒掉拿到保險金,跟員工與房東道歉,資遣費付一付還有賺,當作退休前賺最後一波。不過,這算是老消息,而且消息源無法查證。
要問我怎麼解決這種工廠的工安問題?我只能說,靠政府查緝跟修法不切實際。第一,有問題的工廠數量太多,除非你要增稅20%,拿來請個幾萬稽查員,天天站崗跟突擊檢查,想也知道沒那個錢。第二,很多工廠是踩在線上,你怎麼能說他違規,如果馬上提高工安的各項法規底線,等於要幾千家工廠直接關門收山比較快。
積極點的做法,是把景氣拉起來,趁有錢的時候輔導這些工廠去做,就我對這些老闆的認識來說,賺大錢的狀況下政府跳下來要你拿點改善費,是可以接受的。但要這些人從口袋跟存款拿出來改,絕對不可能,他們寧可員工全資遣,收手不幹。
更積極的,就是政府出錢,設立一些新創企業,專門輔導與提出補助,幫助中小工廠改善,給大型的優惠貸款跟租稅補助,來交換投入資金改善。有領錢的政府加強管理與檢察,確保沒有拿錢不辦事的狀況。
當然還有超級積極的做法,把安規提高一倍以上,明後年就不會有工廠發爐的新聞了。只不過失業率會變好幾倍吧。
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寫到這
有想到什麼會在回應補充,有業界朋友要提供相關建議,也歡迎大家幫忙
揚昇法律.專利事務所 立法委員黃國昌:

歐盟:台灣不是「無力執法」,而是「執法不力」。


其實,這豈是遠洋漁業IUU獨特的問題,這又何嘗不是各領域普遍存在的現象?

從勞動法規到金融法規,不都是如此嗎?

「執法不力」只獨厚了少數特定利益,因此所造成更高的外溢成本,卻往往是由無辜的第三者、甚至全民所承受。

https://www.newsmarket.com.tw/blog/108845/
管理
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股票連跌11天,廠房就失火,內情不單純。


吳俊達
廠房起火原因、保險利益,都要查清楚,#因為無法排除詐領保險金的可能,這需要地檢署好好協助查明。
新屋、平鎮,兩個案件共造成11名(6+5)基層消防隊員殉職,桃園市政府在搞什麼鳥?除了設備不足老舊、SOP有問題外,#縱容廠房違建林立沒有公務員疏失責任?
最後,大家都在隊員殉職傷痛中,#請王八蛋不要出來刷存在感。這是十幾條人命的悲痛,不是選舉嘴砲的議題。
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這雖是老招,
但真的好用!

在中國緊急加強自主研發芯片之際,有芯片研發中心突然離奇失火,「研發成果」盡毀,火災時現場空無一人。 內地傳媒報導,無錫華潤矽科研發中心突然發生大火,由於該中心主要研發芯片等高科技產品,現「研發成果」毀.....
HKJAM.COM
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【總不能每次都把他們推向地獄】
28日深夜,桃園市平鎮區敬鵬工廠發生大火,消防員5死、7傷,2名外籍移工也葬身火窟。
「每次出來抗爭就又痛一次,但如果真相沒有攤在陽光下,還是會有人繼續殉職。」2015年桃園新屋大火,6名消防員殉職,殉職消防員妻子的話言猶在耳。http://bit.ly/2izXmTG
2017年桃園蘆竹矽卡工廠宿舍大火,6名移工死亡、5人重傷。
「你看過地獄嗎?當樓頂的煙霧都開始著火的時候,即使穿著全副裝備的消防員也沒辦法靠近,因為從那時候起,你的生命開始倒數十秒,」一位曾試圖衝進火場救人的消防隊員回憶。http://bit.ly/2HZo8kl
為台灣人民火裡來水裡去的消防員、為台灣老闆做又髒又苦工作的移工,每次出事,除了官員一聲聲「沈痛」、「哀慟」、「檢討」,他們每一個的性命,難道不值得政府真的痛定思痛、看清真相、挽起袖子去做更多?

去年桃園新屋的保齡球館大火,造成6名消防員殉職,21歲的年輕消防員黃鈺翔是唯一的倖存者。一年過去,他談起身在火場的10分鐘,仍像是在漫長無盡的黑夜裡摸索,徬徨、痛苦、煎熬,倖存者不等於幸運兒,活下來,更大的…
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台灣的工廠與古蹟,都很會自燃耶。

中國會自燃的也很多,最近流行的是晶片研發中心與電池廠。


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公民廟口-立委在做天在看
【古蹟自燃算什麼,工廠自燃才是台灣奇蹟!】請強力分享~
昨晚桃園的一場工廠大火,燒死了五名消防隊員,不禁讓廟公小編回想起去年年初中壢的一場 輪胎大廠的大火~
在那場『工廠自燃』中,泰豐輪胎本業年營收大減高達97.6%,業績表現大幅衰退,竟在一場大火中,浴火重生,在大火燒掉整座廠房後,不僅解決了工廠搬遷的問題,旗下土地資產能見度也大增,受惠於資產題材發酵,股價波段漲幅達17.5%!
2012年變更住宅用地,地價至少翻3倍,每坪上看60萬元,推估至少獲利108億元,而如今地價又比2012年上漲不少,重劃後的獲利更加可觀。
原來在台灣『工廠自燃』也能賺百億!!
廟公小編只能說~消防隊員以後碰到『工廠自燃』,真的不要把他當成一般的火災來判斷啊~
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