2021年5月20日 星期四

太好了！AZ疫苗對印度變異株的有效率仍高達97%，而且對於重症具有100%的防護力。

太好了！「新研究顯示，阿斯特捷利康（AZ）疫苗對印度變異株的有效率仍高達97%，當局有信心能壓制這波疫情。
此前英國研究也已證實，AZ疫苗比「輝瑞／BNT」疫苗，更能有效減低70歲以上患者入院的風險，粉碎AZ疫苗被指對長者無用的質疑。」

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這支影片在探討疫苗的有效性，認為防止重症才是疫苗的目的，而包括AZ在內的主流疫苗，都是近乎百分之百防重症的，大家可以參考一下： https://youtu.be/K3odScka55A 。
另外，下面這支影片也討論了疫苗的副作用，認為有副作用是好事，大家也可以參考： https://youtu.be/F6NKbQzo4aE
總之，在英國、韓國與印度實證所得數據，都證明AZ疫苗對於重症具有100%的防護力，而且副作用不大，是個優秀的疫苗。

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「「金融時報」引述熟悉研究結果的人士報導，阿斯特捷利康（AstraZeneca，簡稱AZ）疫苗作為追加劑引起的抗體反應，「強度足以對抗任何變異株」，也化解腺病毒載體不能使用超過一次的疑慮。」
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2021年5月12日 星期三

寵物受侵害時，飼主不能請求慰撫金（精神賠償），並不是無意識的法律漏洞（立法疏漏）。

我實在不能同意高等法院早先在106年的判決，『動物可以分為經濟性動物與寵物，前者屬於一般財產，後者於現在多具有「陪伴功能」，具有類似伴侶的關係，因此立法者「沒有考慮」到寵物的特殊性，所以這是「無意識」的法律漏洞（立法疏漏），在欠缺規定的情況下，只好「類推適用」相關規定予以處理』，我並不認為這是無意識的法律漏洞（立法疏漏），而是立法者有意的如此規定。
這是因為，民法第18條第2項規定，人格權受侵害時，只有在法律明文規定時，即同法第194、195條，才能請求慰撫金，顯然立法者係有意如此，即僅限自身、父母、子女或配偶之人格權受侵害時，才能請求慰撫金，立法者顯然有意限縮可以請求慰撫金的情況，以免造成浮濫請求慰撫金（精神賠償）的情形。
如引文作者所言，充氣娃娃具有的陪伴功能，對於某些人來說，遠超過寵物，那麼，如果自己充氣娃娃受到別人的侵害（例如被室友拿去洩欲，又被所有人當場撞見），那可以類推適用，也請求慰撫金嗎？又，有些人把郵票、棒球卡或蝴蝶標本，當作一生的珍藏，若遭他人的侵害，痛逾失去性命，那他們也可以請求慰撫金嘍？更不要說，同居人，父母雙亡被祖母或嬸嬸養大的人，情同姐妹的閨蜜，都可以類推適用一下。這樣下去，若通通可以類推適用去請求慰撫金，那麼我們還需要民法第18條第2項規定的請求慰撫金「須法律有明文規定」嗎？

雖然林誠二老師為文贊同此判決，但如朱柏松老師常說的，吾愛吾師，但更愛真理。
因此，寵物受侵害時，飼主不能請求慰撫金（精神賠償），並不是無意識的法律漏洞（立法疏漏）。所以，在現行法律並無明文規定的情況下，法院應不能類推適用，而准許飼主向加害人請求慰撫金才是。

林政豪

昨天下午12:31 
昨天在我個人臉書上分享這則新聞，讓我訝異的是很多律師覺得這是今年才出現的超前衛新時代酷酷酷判決，但其實高等法院在106年就做出類似的判斷了，只是當時慰撫金沒有這麼高而已，好啦這不是重點（後來想想不知道也很正常，畢竟如果我沒有教補習班，我也不會知道啊），今天要來談原告請求慰撫金，到底「請求權基礎為何」？
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請求權基礎就是解析民法案例最重要的開端，沒有請求權基礎就沒有依據，沒有依據就是原告之訴駁回。引用錯誤的請求權基礎，導致案例事實不該當於法律要件，也是直接駁回。因此找到正確的請求權基礎，真的超級重要。
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這一件原告很明顯的是主張侵權行為作為請求權基礎，侵權行為以權利侵害作為要件，而動物是「物」，屬於人民的財產權（物權、所有權），因此馬爾濟斯被咬死，可以認為係侵害原告對其物之所有權，構成民法第184條第1項前段的侵權行為（當然這裡還有其他要件，但因為較無爭議，先擱置不論）。
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而侵權行為的法律效果是損害賠償，損害賠償的方法在民法第213條以下，範圍則在第216條以下。本件就「所有權」侵害所生財產上損害部分，原告可以依民法第215條請求金錢賠償（無法回復原狀），而損害賠償範圍則是該馬爾濟斯犬應有之市價（買價）。但本件有趣的地方在於——可以請求慰撫金嗎？
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民法第18條第2項規定，人格權受侵害時，須以「法律有明文規定者為限」，才能請求慰撫金。於侵權行為，民法第194、195條設有慰撫金之規定，然民法第194條與第195條第3項係以「基於父母、子女、配偶關係所生身分法益（身分權）」受侵害為要件，而民法第195條第1項則係以自身「人格權」受侵害為要件。本件係「財產權（所有權）」受侵害，縱使造成原告精神莫大痛苦，依文義解釋，仍無法直接援引相關規定請求慰撫金。
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而在法律沒有規定的情況下，可以考慮的是以「相同事物、相同處理（等者等之、平等原則）」的法理，「類推適用」相關規定以處理該問題（民法第1條）。有疑問的是，所謂類推適用，須係「無意識的法律漏洞」，始有類推適用的必要，若係「有意識的法律漏洞」，則裁判者無恣意類推適用之權利，否則即違反「依法審判」原則。
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這裡要先思考的是，立法者是不是「有意識」地留下「財產權受侵害就不能請求慰撫金」的法律漏洞，由於民法的損害賠償，係以損害填補為目的，因此於損害可計算之情況下（財產上損害），通常被告賠償該財產損失，即已足以填補原告之損害，自無再請求慰撫金之必要，故民法當中慰撫金都是針對「非財產上損害」所設計。因此，財產上損害無請求賠償慰撫金之規定可資適用，應該是有意識的立法漏洞，而不是立法者漏未規定。
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下一個層次要思考的是，「寵物」可不可以跟一般的「財產」相提並論（這也是這件的主戰場），高等法院早先在106年的判決認為，動物可以分為經濟性動物與寵物，前者屬於一般財產，後者於現在多具有「陪伴功能（而不是經濟功能）」，具有類似伴侶的關係（其實在這樣的推論下，好像充氣娃娃也可是誒（誤），公投領銜人孫權老師你怎麼說），因此立法者「沒有考慮」到寵物的特殊性，所以這是「無意識」的法律漏洞（立法疏漏），在欠缺規定的情況下，只好「類推適用」相關規定予以處理。據此，高等法院用類推適用侵權行為法則結束這一回合。而林誠二教授在【侵害他人飼養動物之非財產上損害賠償（月旦裁判時報，第98期）】這篇文章也肯定此一見解。
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只是這邊到底要「類推適用」哪一條？本件侵害「原告對寵物之所有權」要件至為明確，故無須類推適用民法第184條（可以直接適用民法第184條第1項前段），僅須類推適用民法第195條作為請求慰撫金之依據即可。但到底是要類推適用民法第195條第1項或第3項？從判決跟文章裡都沒有寫得很清楚。我個人認為，既然類推適用的前提是「陪伴功能」，因此所侵害的並非是「原告本身」之法益，而係原告與「他『人』」的連結，似乎類推適用民法第195條第3項較為適當，但這部分還有待實務跟學說去慢慢形成共識。
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臺灣高等法院106年消上易字第8號民事判決：「我國民法總則第二、三章分別係關於人及物之規定，其中第二章人又區分第一節『自然人』及第二節『法人』，可知我國民法採取權利主體、權利客體二元論，認為僅有『自然人』及法律上擬制具有法人格之『法人』為權利主體，其餘『動產』及『不動產』則均屬『物』（參民法第66條、第67條）。雖近年動物權（animal rights）之概念在歐美國家開始蓬勃發展，而有主張動物具有知覺感受，應成為法律上權利主體者，但「動物」究屬權利主體之『人』或權利客體之『物』，仍有相當大之爭議。參諸我國民法第一篇至第五篇依序為總則、債、物權、親屬、繼承，總則明確區分人與物之概念，物權係針對物而建立之制度，親屬、繼承則係針對人而建立之制度；另債篇各種契約規定「『當事人』互相意思表示一致，契約始為成立（參民法第153條第1項）」，不當得利、侵權行為則分別以『他人』受損害、侵害『他人』權利為要件（參民法第179條、第184條第1項、第2項），足見我國整部民法典係以人為導向（people-oriented）。是在立法者尚未立法承認動物為權利主體，或允許動物得以自己名義，由飼主或類似監護人之法定代理人代為提起訴訟之情形下，實難違背立法者明顯可見之意旨，遽認動物為民法上之權利主體，否則即有可能僭越立法者之權限，而有違反權力分立之虞。然本院考量動物（尤其是寵物）與人所具有之情感上密切關係，有時已近似於家人間之伴侶關係（companionship），若將動物定位為『物』，將使他人對動物之侵害，被視為只是對飼主『財產上所有權』之侵害，依我國目前侵權行為體系架構，飼主於動物受侵害死亡時，僅得請求價值利益，無法請求完整利益，亦無法請求非財產上之損害賠償或殯葬費，此不僅與目前社會觀念不符，且可能變相鼓勵大眾漠視動物之生命及不尊重保護動物，故本院認為在現行法未明確將動物定位為物之情形下，應認『動物』非物，而是介於『人』與『物』之間的『獨立生命體』。又按動物保護法之動物係指犬、貓及其他人為飼養或管領之脊椎動物，包括經濟動物、實驗動物、寵物及其他動物；寵物係指犬、貓及其他供玩賞、伴侶之目的而飼養或管領之動物；飼主係指動物之所有人或實際管領動物之人；動物保護法第3條第1、5、6款規定甚明。是動物雖為獨立之生命體，但依照其屬性及請求權利之不同，在現行民法架構下應適用或類推適用之規定，即有所不同。例如寵物雖與人具有伴侶關係，但依照前開動物保護法之規定，寵物仍屬於人所有，而類似於財產之概念，故關於寵物所有權之移轉，即應適用有關財產移轉之規定，惟針對加害人侵害寵物之行為，飼主則得依其性質類推適用民法侵權行為之相關規定。」
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2021年5月11日 星期二

開不開放疫苗相關智慧財產權，根本不是重點。

就跟你說過，開不開放疫苗相關智慧財產權，根本不是重點，重點在疫苗安全、擴大產能與公平分配。拜登政府是完全在狀況外。

「日前歐盟峰會記者見面會，歐盟委員會（歐委會）主席馮德萊恩表示，歐盟各國領導人認為，新冠疫苗智慧財產權豁免問題並非當務之急，歐盟目前最迫切的問題是，如何加快疫苗生產、提高疫苗產量，並保證公平分發疫苗。除德國和法國領導人外，義大利總理德拉吉、葡萄牙總理科斯塔均對此決定表示支持。」

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美國政府已經採購了10億劑以上的COVID-19疫苗了耶！然後現在眼看著會擺著過期因為沒人要打！
「美聯社報導，美國已有約1.5億名成年人至少接種1劑COVID-19疫苗，佔所有18歲以上成年人口58%。目前包括南卡羅萊納州（South Carolina）及華盛頓州（Washington）等州，已要求拜登政府減少分配給該州的疫苗數量。
拜登政府根據人口數量為每州分配疫苗，並由各州自行決定每週訂購的疫苗數量。光是上週，美國各州取消下訂的疫苗就達數十萬劑，突顯美國仍有許多民眾拒絕或遲遲不打疫苗，有「疫苗猶豫」（vaccine hesitancy）問題。」

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繼續閱讀：《疫苗的生產需要通過非常嚴謹的製作程序與多層品管覆核以確保品質與避免污染，並不是隨便找一家藥廠給它專利配方與製作方法，它就能做出來的。》

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2021年5月7日 星期五

疫苗的生產需要通過非常嚴謹的製作程序與多層品管覆核以確保品質與避免污染，並不是隨便找一家藥廠給它專利配方與製作方法，它就能做出來的。

其實專利並不用美國政府豁免，因為（1）這些藥廠都不敢主張專利侵權的，而且都聲明在今年底前都不會主張專利，所以美國政府這次應該是填補藥廠的損失而能延長或永久豁免對於藥廠專利的授權金聲索，（2）各國本來就可以依據TRIPS協議，於面對COVID-19嚴重疫情時，強制授權本國藥廠生產這些疫苗。

只是本國藥廠本來就看得到公開的專利說明書等資料，現在又被國家鼓勵去抄襲美國藥廠的專利配方，但這並不代表它們就能夠製造出與原廠疫苗有同等效能與品質的疫苗出來。這是因為它們仍舊得不到以營業秘密保護的原廠佐劑與製程細節，也拿不到用來製造疫苗的原料。就像你只拿到一張建築藍圖，你是不太可能建得出來那棟房子的，更何況這個建築能不能具有安全住人的品質根本不能確保，對不對？

學名藥的藥效通常比原廠藥差，也是這個道理，更何況疫苗的生產需要通過非常嚴謹的製作程序與多層品管覆核以確保品質與避免污染，並不是隨便找一家藥廠給它專利配方與製作方法，它就能做出來的，而且即使能做出來，製造工廠若並未採行嚴格品質安全標準，所製疫苗可能常被污染，甚至因為滅毒或減毒不完全，打疫苗其實就等於在打病毒進去！不打還好，一打就中鏢！（對岸的中國藥廠所製造的疫苗發生問題的事情，可說是層出不窮，各位自己搜尋一下，就能看到許多新聞。）

所以，這個聲明真正的重點，應該是美國會開放這些製造疫苗的成品、配方、佐劑、製程技術（也就是要求美國原廠進行技術輸出、協助生產與執行品質保證）以及原料的出口，給予印度與南非這些疫苗生產大國趕快生產疫苗。

https://www.cna.com.tw/news/ahel/202105060015.aspx

疫情持續擴大 美支持豁免疫苗專利 | 生活 | 中央社 CNA
CNA.COM.TW
疫情持續擴大 美支持豁免疫苗專利 | 生活 | 中央社 CNA
美國總統拜登今天表示，美國將支持世貿組織豁免疫苗專利提案。美國貿易代表戴琪也發表聲明

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「法新社報導，印度和南非政府等倡議廢除疫苗智慧財產權的各方聲稱，這能讓更多國家、更多企業生產疫苗，並讓窮國更易取得疫苗。
但製藥業團體堅持，廢除智財權保護或施壓企業分享技術，實際上反而會減緩疫苗生產速度。
國際製藥生產聯盟主席庫尼（Thomas Cueni）上月受訪時說，放棄智財權「無助於讓我們生產更多疫苗」。
他還說，包括競爭者之間的技術轉移在內，現已有約275項生產協議，促成製藥業從零開始到目前生產了10億劑疫苗，目標是在今年底之前製造100億劑。
其他製藥業人士曾提到，把技術轉移給未必採用嚴格品質安全標準的製造業者，可能會出現未知的後果。」
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2021年5月2日 星期日

API的仿製，是合理使用，沒錯。

 API的仿製，是合理使用，沒錯。

「Google被控侵害著作權的標的，就是Java 平台上的一些API，這些API程式碼的著作權原本屬於昇陽公司，併購之後是甲骨文的。這個案子的關鍵點在於，API是不是著作權法保護的客體；如果是的話，Google在龐大的程式碼中，使用了一小部分的API程式碼，依照API的性質跟使用的方式跟數量，是不是合理使用的範圍？
2018年聯邦巡迴上訴法院，認為Google不能主張合理使用，Google面臨天價的賠償金。昨天，最高法院以6比2的比數，判決Google勝訴，認為本案爭議的API程式碼，Google構成合理使用，為了這場十年之戰劃下終點。」
「最高法院本次以6票支持2票反對的比例通過了判定Google未侵權的裁決結果，最高法院法官Stephen Breyer在判決書當中特別表示，Google所複製的只是「允許用戶將其才智放在一個新的並且有變革的程式當中時所需要的部分」：
對於Google使用Sun Java API的一部分來創建便於程式開發者使用的新平台而言，這符合版權本身的基本憲法目標——「創造性的進步」原則。
此外該法院大法官Breyer在判詞當中表示，Google拷貝的代碼量僅占到Java API總共286萬行代碼的0.4%，相當於「車輛當中給車提供動力的油門踏板，亦或是標準打字機上按鍵就有字出現的QWERTY鍵盤」。
本次案件被視為有里程碑式的意義，因為它涉及到哪些代碼將受到美國版權法保護。在庭前的兩份「法庭之友」簡報當中，包括電影、音樂和出版行業在內依賴版權保護的企業表態支持甲骨文，並對Google的主張表示擔憂。而包括微軟在內的軟體製造商和一家網路公司協會表態支持Google，他們認為版權法需要允許電腦程式的一些合理使用。」
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